作者：南都社论  来源：南方都市报

当地时间6月26日，美国联邦最高法院以五票赞成、四票反对的投票结果，做出一项“具有里程碑意义”的裁决，裁定美国宪法第十四修正案将保障同性婚姻合法。至此，美国50个州的同性伴侣，无论其居住在何地，都将享有合法结婚的权利。这项裁定同时意味着，至今仍然禁止同性婚姻的14个州，禁令将被撤销。美国由此成为全球第21个在全境承认同性婚姻的国家。

最高法院大法官安东尼·肯尼迪在代表多数意见的裁决意见书中写道：“没有哪种结合比婚姻更为深刻，因为婚姻体现了爱情、忠诚、奉献和家庭最高理想。两个人通过婚姻的方式结合，让他们成为更好的人”，“法院认为，同性伴侣现在可以行使他们最基本的婚姻权利，这种自由不再会被剥夺”。裁决结果公布后，美国总统奥巴马旋即在社交媒体发文称，“今日是迈向平等的一大步，男女同性恋者现在如其他人一样拥有结婚的权利。这是爱的胜利”。

在美国，同性婚姻被许多人视为继有色人种权利、妇女堕胎权之后，最后一项有待解决的重大民权议题。有意见认为，美国最高法院的这一裁决，不过是顺应时代潮流之举。的确，仅仅十多年的时间，美国主流民意发生了翻天覆地的变化。调查显示，目前三分之二的美国人倾向于支持同性婚姻。这种观念和民意的变化，何以在短时间内发生？

这首先应归功于美国同性恋平权运动自肇始，就有意识地把同性婚姻合法化作为运动方向，通过广泛的社群动员、媒体和公民教育，以及持续的社会辩论，逐渐让此议题进入国家政治生活的主流议程。其具体的介入方式，就是从个案出发，自州级法院开始逐级打官司，最终诉至最高法院，在联邦层面取得认可。从1971年第一宗涉及同性婚姻的Bakerv.N elson案，到1989年曙光初露的Braschiv.StahlAssociates案，再到20世纪90年代标志婚姻平权取得重要进展的夏威夷州系列案件，美国的同性恋平权人士终于在2013年迎来历史突破：布什政府时期制定的将婚姻定义为“一男一女结合”的《婚姻捍卫法》被裁违宪。同性婚姻被认可，只是时间早晚的事。

美国同性婚姻走过跨越40多年的漫长法律之路，围绕这一议题引发的法律、伦理、道德和社会福利之辩也越发深入，道理越辩越明。反对同性婚姻的人通常坚持一男一女“传统婚姻”，认为同性婚姻将摧毁美国的家庭核心价值。支持同性婚姻的人则认为，法定婚姻及其权利不应排除同性伴侣，拒绝同性婚姻的做法损害了同性恋者作为美国公民的平等权利，除此以外，他们认为婚姻平等有助巩固家庭。但比之观点的争鸣，更具说服力的是众多同性恋者用自己的伴侣关系、家庭责任，以及共同抚育子女的日常实践，证明同性伴侣组成的家庭跟异性恋家庭并无不同，也可以是合格的父母和守法的公民。

其次，美国同性婚姻取得成功，也可以说是全球同性恋平权运动的澎湃发展的一部分。在联合国层面，2011年6月，联合国人权理事会首次通过了同性恋权利决议案，决议案保障所有个人，不论其性倾向为何，都享有相同的人权。现任联合国秘书长潘基文多次“挺同性恋”，不遗余力推进同性恋平权。他说，“作为有良心的人，我们反对广义上的歧视，也反对具体到针对性倾向和性别身份的歧视”。而许多发达国家都意识到，同性恋平权(包括同性婚姻合法化)事关未来国家和私营部门竞争力，无法提供同工同酬同待遇(包括同性伴侣福利)的能力，未来将很难留住有竞争力的人才。这从最高法院判决前，美国华尔街一些有影响力的银行人士共同提交了一份支持同性婚姻的陈述，就可见一斑。

应该说，同性恋群体的诉求相当多元，婚姻并不一定是同性伴侣追求的目标。但正如学者李银河所言，“有权利不用，跟有没有这个权利，这是两个问题”。

来源时间：2015/7/20   发布时间：2015/6/28

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作者：约翰·罗伯茨  来源：法租界微信公号

编者按

2015年6月26日，美国联邦最高法院九位大法官用5:4的投票结果，宣布同性婚姻合法。

在长达103页的判决书中，少数的四位大法官表达了强烈的愤慨。首席大法官约翰·罗伯茨用了29页篇幅，从司法与立法关系、中央与地方关系、婚姻与宗教关系等方面进行了阐述，认为最高法院超越了司法的角色。

罗伯茨持强硬的保守立场，如反对堕胎。不过，他在本案中的反对意见因为超越了个人好恶而显得同样强大。

这也正是我们全文翻译并特别推荐的理由。

多数法官明确拒绝了司法审慎，忽略谦逊，公开依赖于他们想根据自己的“新见解”重塑社会的欲望。因此，最高院宣布超过半数州的婚姻法无效，强制改变一个数百万年来形成人类社会基础的社会制度，一个南非布须曼人，中国汉人，迦太基人，阿兹特克人通行的社会制度。我们到底把自己当成谁了？

如果你是赞成同性婚姻的美国人，不管你是什么性向，请庆祝今天的判决。庆祝你们终于达成了一个渴望已久的目标。庆祝你们获得一种新的表达忠诚的方式。庆祝你们所获得的新的福利。但是请不要庆祝宪法的成功。宪法和同性婚姻完全无关。

上诉方提出了许多基于社会政策和公平考量的论点。他们认为同性伴侣，和异性伴侣一样，应该被允许通过婚姻来证明自己的爱和承诺。他们的立场有着无法否认的吸引力：在过去的六年中，十一个州和华盛顿特区的选民和立法机构都修改了自己的法律允许同性婚姻。

但是最高院不是一个立法机关。同性婚姻是不是一个好想法与我们无关。根据宪法，法官有权力陈述法律是什么，而不是法律应该怎样。宪法的缔造者们授权法院行使判断，而不是蛮力或是意愿。

虽然同性婚姻的政策论点也许很强大，但是同性婚姻的法律论点并不是。婚姻的基本权利并不包括强制一个州去改变婚姻的定义。而一个州决定保持自己的婚姻定义，一个在人类历史上每种文化中都延续的婚姻定义，并不是非理性的。一言以蔽之，我们的宪法并没有提出一种婚姻的理论。一个州的人民可以修改婚姻的定义来包括同性伴侣，他们也有自由选择保持历史定义。

但是今天，最高院做出了惊人之举：强制每个州允许并且承认同性婚姻。许多人会为此感到欢欣鼓舞。但是对于那些相信法治，而不是人治的人来说，多数法官的决定是令人沮丧的。同性婚姻的支持者们通过民主的进程说服其他人已经取得了显著的成功。今天这一切结束了。五位法官终结了这些辩论，并且从宪法的角度，强制实行他们对于婚姻的看法。他们把这个问题从人民手中偷了过来，对于许多人来说在同性婚姻问题上笼上了阴云，促使了一个难以接受的剧烈社会变化。

多数法官今天的决定代表着他们的意愿，而非法律判断。他们所宣布的权力在宪法和最高院的先例中都没有根据。多数法官明确拒绝了司法审慎，忽略谦逊，公开依赖于他们想根据自己的“新见解”重塑社会的欲望。因此，最高院宣布超过半数州的婚姻法无效，强制改变一个数百万年来形成人类社会基础的社会制度，一个南非布须曼人，中国汉人，迦太基人，阿兹特克人通行的社会制度。我们到底把自己当成谁了？

对于法官来说，我们很容易混淆自己的偏好和法律的要求。但是正如最高院时刻被提醒的一样，宪法的存在是为了有着完全不同想法的人的。因此，法院并不关注法律的智慧或是政策。多数法官今天忽视了司法角色的局限性。他们，在人民还在激烈讨论这个问题的时候，把这个问题从人民的手中剥夺了。他们的决定，不是基于宪法的中立原则，而是基于他们自己对于自由是什么和应当成为什么的理解。我必须反对他们的意见。

请理解我的反对意见是什么：这不是有关我是不是认为婚姻应该包括同性伴侣。而是有关这个问题：在一个民主的共和制国家中，这个决定应当属于人民通过他们的民选代表，还是属于五个被授权根据法律解决法律纠纷的律师。宪法对这个问题给出了明确的答案。

I.

上诉方和他们的amici（法院之友）的论点立足于婚姻权以及婚姻平等。毋庸置疑，在我们的先例中，宪法保护婚姻的权利并且要求各州平等行使婚姻法。本案中的真正问题是——什么构成了“婚姻”，或者更准确的说，谁决定什么构成了“婚姻”？

多数法官基本无视了这些问题，把人类多年来对于婚姻的经验降格成了一两段的叙述。即便历史和先例并不能完全决定本案，我不能轻易的无视先例，而不对其表示更多的敬畏。

A.

正如多数法官承认的那样，婚姻已经跨文化存在了数百万年。在所有的数百万年中，在各文化中，婚姻只指代一种关系：男性与女性之间的结合。正如最高院两年前阐释的那样，直到近些年来，绝大多数人都认为男性与女性之间的结合是婚姻这个定义所必不可少的元素。

将婚姻普遍的定义为男性和女性之间的结合并不是一个偶然的历史事实。婚姻的起源不是因为政治运动，发明发现，疾病，战争，宗教，或者任何历史上的时间，当然也不是因为远古时代有意隔绝同性恋的决定。婚姻起源于一个本质性的需求：保证一对父母在稳定的终生的稳定环境中抚养一个孩子。

婚姻概念的前提如此基本以至于不需要任何的阐述。人类必须繁衍才能生存。繁衍通过男性与男性之间的性行为发生。当性行为导致了孩子的诞生时，一般来说，父母健全的孩子的成长更好。因此，为了孩子以及社会的好处，导致繁衍的性行为只应该发生在忠诚于一段长期关系的男女之间。

社会长久以来都将此关系称作婚姻。通过赋予婚姻一种受尊敬的地位，社会鼓励男女在婚姻之内，而非之外，发生性关系。正如一位杰出的学者说的那样，婚姻是一种社会安排的解决问题方式，解决了让人们愿意发生性行为，愿意有孩子，但是不愿意呆在一起照顾孩子的问题。

这种对于婚姻的认识贯穿了美国的历史。大多数人都接受“在美国建国时，婚姻是一男一女之间的自愿契约。”早期的美国人很相信法律学者如Blackstone，他认为丈夫与妻子之间的婚姻是私人生活中最重要的关系。他们也很相信哲学家如Locke，他认为婚姻是一个男女之间自愿进入的契约，基础在于生育，抚养和支持孩子。对于那些宪法缔约的人来说，婚姻和家庭的观念是毋庸置疑的：它的结构，稳定，角色和价值被所有人接受。

宪法完全没有提及婚姻，缔约者们而是完全授权州政府调节丈夫与妻子之间的家庭关系。毋庸置疑，在建国时，每一个州——每一个州直到十年多前——都将婚姻的基础放在传统和生物学。本案中的四个州也是同样。他们的法律，在建国前后，都将婚姻定义为一男一女之间的结合。甚至当州法律没有明确定义此的时候，没有人会怀疑婚姻的意思。婚姻的意义无需多言。

当然，很多人试图定义婚姻。在第一本Webster美国字典中，Webster将婚姻定义为“男女之间的法律结合“，目的为“防止两性之间的滥交，促进家庭生活和谐，保证孩子的成长和教育。”19世纪一本婚姻法著作将婚姻定义为“男女之间存在的一种民事结合，目标基于性别之间的不同。”Black法律词典第一版将婚姻定义为“男女终生法律结合的民事状态。”

最高院的先例对于婚姻的描述也与其传统意义相符。早期的先例将婚姻称为“一男一女之间的终生结合”，这种结合构成了社会和家庭的基础。没有这种结合，也就不会有文明和进步。最高院后来将婚姻成为我们生存和存在的基础，这种理解暗含了繁衍的意义。

正如多数法官意识到的，婚姻的一些方面在渐渐改变。包办婚姻慢慢的被基于浪漫之爱的婚姻所取代。州法律取消了coverture（已婚男女成为一个法律个体），而承认婚姻双方各自的地位。婚姻的种族限制被许多州废除并最后被最高院废止。

多数法官认为这些变化并不是表面上的变化，而是深入婚姻结构的内部。但是，这些变化并没有改变婚姻的核心结构：一男一女。如果在coverture废止前，你问任何一个大街上的人婚姻的定义，没有人会说“婚姻是一男一女的有coverture的结合。”多数大法官也许正确的指出了“婚姻的历史是一个传承和改变皆有的历史”，但是婚姻的核心意义却从来没有改变。

B.

在最高院废除婚姻的种族限制之后不就，明尼苏达州的一对同性恋伴侣申请结婚证。他们认为宪法强制州允许同性婚姻，正如宪法强制州允许跨种族婚姻。明尼苏达最高法院在Baker案中驳回了他们的类比，联邦最高院也同样驳回了上诉。

在Baker案之后的几十年中，更多的同性恋出柜，许多也表达了希望他们的关系被承认为婚姻的愿望。渐渐的，更多人开始将婚姻视为同性也可以获得的东西。最开始，这种对于婚姻的新看法处在少数派的地位。2003年，麻省最高法院认定麻省州宪法强制认同同性婚姻。许多州——包括本案中的四州——通过了州宪法修正案，采取了传统上对于婚姻的定义。

在过去的几年中，对于婚姻的民意快速变化着。2009年，佛蒙特州，新罕布什尔和华盛顿特区率先修改了婚姻定义，允许同性婚姻。2011年，纽约州立法机构也同样跟上。2012年，缅因州的选民们全民公投允许同性婚姻：而仅仅三年前，他们在全民公投中拒绝了同性婚姻。

总共加起来，十一个州以及华盛顿特区的选民和立法机关改变了他们对于婚姻的定义，囊括了同性伴侣。五个州的最高法院根据州宪法认定同性婚姻。其他州保持了对于婚姻的传统定义。

上诉方提起诉讼，认为宪法第十四修正案的正当程序条款和平等保护条款强制各州接受并且承认同性婚姻。在一个审慎的意见中，联邦上诉法院承认了同性婚姻的民主“动量”，但是认定上诉方并没有从宪法上阐述为何拒绝同性婚姻违宪，也没有阐述为何应该将此决定从州选民的手中剥夺到法院手中。联邦上诉法院的决定是对于宪法正确的解读。我会确认此意见。

II.

上诉方首先认为本案四州的婚姻法违反了宪法正当程序条款。美国政府首席法律（即司法部长）在口头辩论中清晰地辩驳了此论点，但是多数法官仍然几乎完全根据此条款做出了决定。

多数法官在最高院的正当程序条款先例中找出了四个“原则和传统”支持同性婚姻的基本权利。但是事实上，多数法官的意见在原则和传统上都没有任何根据。他们所依据的所谓传统其实是无原则的传统：比如已经被驳回的最高院先例Lochner。多数法官的意见，刨去光鲜的外表，其实就是说正当程序条款给予了同性伴侣婚姻的基本权利，因为这对他们和对社会都好。如果我是一个立法者，我也许会根据社会政策来考虑此观点。但是作为一个法官，我认为多数法官的观点是不合宪的。

A.

上诉方的“基本权利”论点是宪法解释中最敏感的一种。上诉方并不认为州婚姻法违反了宪法列举的权利，比如第一修正案保护的言论自由权。毕竟宪法中没有“伴侣和理解”或者“尊贵和尊严”条款。他们的论点是婚姻法违反了十四修正案的隐含权利，即自由不能未经正当法律程序而被剥夺。

最高院对于“正当程序条款”的解读也有实体权利的组成部分：一些自由权利，不管通过什么样的程序，都是无法被州剥夺的。因为有些自由，如此深的植根于我们人民的传统和良知中，已经成为了基本的权利。这样基本的权利除非有极具说服力的原因不然不能被剥夺。

允许未经选举产生的法官来选择哪些权利是“基本的”——然后根据此来废除州法律——造成明显的司法角色的困扰。我们的先例因此坚持法官应“极度审慎”的选择哪些是基本权利，以避免正当程序条款无形中变成最高院法官的政策倾向。

正当程序条款是一剂狠药。最高院在痛苦的经验中，也学会了使用正当程序条款时所需要的克制。最高院第一次使用正当程序条款下的实体权利是在臭名昭著的Dred Scott案中。最高院废止了密苏里州的一条废奴的法律，认为此法律违反了奴隶主的隐含基本权利。最高院判案时，依赖于自己对于自由和财产的意识。最高院认定“如果法律，仅仅因为公民将此财产带到了某一个州，而剥夺他的财产，那么此法律与正当程序是不相符的。”在反对意见中，Curtis法官解释道：当固定的法律解读规则被抛弃，当个人的意见控制着宪法的意义时，“我们失去了宪法；我们的政府是人治的，被那些暂时有权利解释宪法的人统治着。”

Dred Scott在南北战争的战场和第十三到十五修正案中被驳斥了，但是其对于正当程序条款的解读又重新出现了。在一系列20世纪初的案件中，其中最著名的是Lochner，最高院驳回了一系列干预公民自由缔约权利的州法律。在Lochner中，最高院认定纽约州限制烘培店雇员每周最高工作时间的法律违宪，因为“在我们的判断中，这条法律作为一条卫生法律不必要也不恰当。”

Lochner的反对法官们认为这条法律可以被视作对于烘培店雇员健康问题的恰当回应。多数法官的结论意味着我们的宪法必须接受一种特殊的美国大多数人都不接受的经济理论。正如Holmes大法官说的，“十四修正案并没有实施Spencer的社会达尔文主义著作《社会统计学》。”宪法并不是体现某一种特别的经济理论的。宪法的目的是所有有着完全不同见解的人们。我们认为一些见解或自然或熟悉或新颖或震惊并不能让我们直接得出这种见解是否违宪的结论。

在Lochner之后的几十年中，最高院认定接近200多条法律妨碍个人自由，因此违宪。通常这些案中的反对法官都在重申“违宪的标准并不是我们认为法律是否符合公众利益。”Lochner及其之后的案例，让法官将自己的政策偏向上升到了宪法保护自由的地位上。我们不得不把法院看作是一个立法机关。

终于，最高院认识到了错误，并且发誓不再犯错。我们后来解释道：“我们已经长久抛弃了这样的见解：即正当程序条款允许法院因立法机关的决定不明智而认定法律违宪。我们已经回到了原始的宪法理论，即法院不应越俎代庖，用自己的社会和经济信念来代替立法机关的观念。”我们同样说道“我们并不是一个超级立法机关，我们也不应考量立法的智慧。”因此，我们的规则是：法院并不会仅仅因为一个法律不明智，或者不符合某种特别的理论，而认定此法律违宪。

驳斥Lochner当然不意味着完全抛弃隐含基本权利理论，而最高院也没有这么做。但是为了防止Lochner这样的将个人偏好变为宪法要求的错误，最高院现代的实体正当程序理论强调了“司法自我克制”的重要性。我们的先例要求隐含基本权利必须是“客观并且深深植根于国家的历史和传统，”并且“隐含于有规则的自由概念下，以至于如果这些权利被牺牲，那么自由和正义都不复存在。”

最高院在Glucksberg案中最清晰的指出了在认定隐含基本权利中，历史和传统的重要性。许多其他案例也采取了同样的标准。

对于历史和传统的依赖迫使我们不止局限于被挑战的法律。因为在此领域中标准存在之少，植根于历史的方法逼迫法院更加克制。突然剧烈的增加一个权利会使得此权利脱离自己的根系。在这个寻找隐含基本权利的过程中，唯一能够保证克制的方法便是“不断的坚持对于历史的尊重，对于社会基本价值的认识，以及对于联邦主义和三权分立的敬畏。”

B.

多数法官完全没有意识到上述的背景。原因很简单：他们对于实体性正当程序条款的侵略性的使用和我们数几十年的先例脱节，并且让最高院回到了Lochner时代没有原则的判决。

1.多数法官的主题是：婚姻是令人向往的，上诉方向往婚姻。多数法官的意见描述了婚姻的极度重要性，并且强调上诉方并没有想要对此制度表示不敬。这些毋庸置疑。的确，上诉方以及许多和他们一样的人们的对于婚姻的向往正是为什么许多美国人转念支持同性婚姻。但是，从宪法的角度来看，上诉方向往之真诚无关。

当多数法官触及法律的时候，他们通常依赖讨论婚姻的基本权利的判例。但是这些判例并没有说任何想要结婚的人都有结婚的宪法规定的权利。而是要求州，在对于婚姻传统理解的制约下，解释对婚姻设置的壁垒。在Loving案中，最高院认定种族限制违宪。在Zablocki中，债务限制违宪。在Turner中，对囚犯的限制违宪。

先例中没有一个涉及到婚姻的核心定义：一男一女的结合。Zablocki和Turner中被挑战的法律并没有将婚姻定义为“一男一女的结合，其中两方都未入狱。”Loving中被挑战的法律也没有将婚姻定义为“同种族中一男一女的结合。”去除婚姻的种族限制并没有改变婚姻的意义，正如去除学校中的种族隔离没有改变学校的意义一样。正如多数法官承认的一样，婚姻，作为一种制度，在上述判例中，隐含了一男一女的关系。

一言以蔽之，上述判例代表的是一个重要但具有局限性的结论：对于传统定义下婚姻的某些限制违反了正当程序条款。判例并没有提及一种强迫州修改婚姻定义的权利，而这正是上诉方在本案中所需要的。上诉方和多数法官都没有列举一个判例支持此中宪法权利。这样的判例不存在，而这已经足够驳回他们的上诉。

2.多数法官认为“还有许多其他的判例”涉及结婚的基本权利。虽然并不完全清楚，但是他们似乎指的是基本隐私权利。在基本隐私权利的第一个判例中，最高院认定禁止使用避孕药的刑法违宪。最高院强调此禁令侵入个人隐私，使得警方可以搜查夫妇的神圣居所。最高院认为这样的法律违反了隐私最基本的含义：独处的权利。

最高院在2003年的Lawrence案中同样运用隐私权利认定德克萨斯州的鸡奸禁令违宪。Lawrence案中，最高院认为针对鸡奸的刑法，正如针对避孕药的刑法一样，侵入个人隐私，进入到了最私人的人类行为，性行为，在最私人的地点，家中。

Lawrence和其他隐私权的一系列判例都并不支持上诉方所说的。和禁止避孕药和鸡奸的刑法不一样，这里的婚姻法并不涉及政府侵入私人空间。婚姻法没有创造任何的罪名，也没有施加任何的惩罚。同性伴侣可以自由的生活在一起，进行亲密行为，并且建立家庭。没有任何人因为现行的婚姻法而必须孤独终生。同时，这些法律也没有妨碍独处的权利。

因此，隐私权的判例并不支持多数法官的意见，因为上诉方并不寻求隐私。相反，他们寻求的是对他们关系的公众承认，以及相应的政府福利。我们的判例一贯拒绝诉讼方打着宪法自由的幌子，向州政府要求福利。因此，虽然隐私权判例的确保护了同性伴侣之间的亲密行为，它们并没有提供一个正面的权利要求政府重新定义婚姻，或者要求我们认定传统婚姻法违宪。

3.也许意识到了先例对于他们论点的有限支持，多数法官放弃了最高院在Glucksberg中规定的对于隐含基本权利的审慎态度。多数法官今天的意见事实上逼迫我们驳斥Glucksberg，最高院最重要的实体正当程序的判例。

只有一个判例支持多数法官今天的方法：Lochner。多数法官的意见开始提及上诉方“定义和表达他们的身份“的权利。多数法官后来解释道：“婚姻的个人选择权利隐含于个人自由独立的概念中。”这种对于个人自由的理解让我们回想起了Lochner中的“每个人个体自由的基本权利。”

公平的来说，多数法官并没有说个体自由是完全无限度的。他们所设的边界是和他们所谓的“理性考量”一致的，来源于他们对于“不公正的内涵”的“最新见解。”事实上，今天的决定完全基于多数法官自己对于同性婚姻支持的信念，认为“否认他们的权利会让他们作为一个人感到缺失。”不管这个论调在伦理学上是不是站得住脚，在宪法上来看，它的基础和Lochner中裸露的政策偏好毫无两样。

多数法官意识到了今天的判例并不是第一次最高院被要求审慎的来决定一个基本权利。我们同意。最高院在Lochner溃败之后就意识到了对于隐含基本权利的审慎的重要性。今天，多数法官再次忘记了这点，将Lochner时代的巨大错误又重新犯了一遍。

今天多数法官的意见很快产生的问题就是，州是不是可以保持婚姻是两个人之间结合的定义。虽然多数法官随机的把“二”这个数词家了进来，但是他们完全没有解释为什么“二”这个婚姻的核心定义可以被保持，而“男女”的核心定义却不能。从历史和传统的角度来看，从异性变成同性的跨越比从两个人变成许多人的跨越更大，毕竟后者在世界许多文化都存在。如果多数法官愿意做比较大的跨越，很难看出为什么他们不愿意做小的那个跨越。

我们会很震惊的发现，多数法官的大多数论断同样可以用在群婚上。如果“两个男人或者两个女人结婚在一起的结合有着同样的尊严，”为什么三个人的就没有了呢？如果同性伴侣有宪法赋予的结婚权利因为他们的孩子会少一些意识到自己家庭缺失的折磨，同样的推断难道不适用于三个或者更多群婚的家庭么？如果没有结婚的机会是对于同性恋伴侣的不尊重，那为什么这样的剥夺机会对于群婚家庭就不是不尊重呢？

我并没有想要在所有角度上等同同性婚姻和群婚。也许会有些区别使得两者变得不同。但是如果有的话，上诉方并没有指出这些不同。在口头辩论中，被问到群婚的时候，上诉方说因为州“没有这样的制度。”这正是我想说的：本案中的州同样也没有同性婚姻的制度。

4.最后，多数法官提供了也许是判决中最清晰的见解。多数法官认为同性婚姻不会“对他们自己或者是对外界产生任何的伤害。”这个论点和Lochner再一次惊人相似。

在Lochner时代和现在，伤害原则在哲学中比在法律中更多出现。在道德哲学中，将个人充分自我实现放在社会法律制约之上是否吸引人值得争论。仅仅因为一个法官相信伤害原则就将此原则，打着“正当程序”的幌子，赋予特殊的道德、哲学或者社会意义是不足够的。在本案的问题上，的确有一种正当程序——民主程序。因此，法院必须跟随法律，而并不是某种社会理论。正如Friendly法官，跟随Holmes大法官在Lochner中说的那样，十四修正案并没有实行Mill的《论自由》正如它没有实行Spencer的《社会统计学》。它也当然没有实行一种对于婚姻的观念。

多数法官对于正当程序的理解给最高院的未来铺上了一层难熬的远景：如果一个经历了所有人类可记载历史的社会制度都不能阻挡司法政策制定，那什么可以？但是多数法官的方法对于法治同样危险。坚持所有隐含基本权利都必须植根于历史和传统的目的在于保证当未经民选的法官废除代表人民意愿的法律时，他们基于一些超越了他们自己想法的东西。最高院今天不仅忽视了我们国家的全部历史和传统，还积极的诋毁它，只愿生存在当下的世界中。我同意多数法官的观点，不公正的本质在于我们在当下不一定能看出来。正如上诉方所说的：时代可能看不清真相。但是如果看不清历史，这就是自负且不明智的。“过去永远不会死去。过去甚至都不曾过去。”

III.

在正当程序论点外，上诉方还认为平等保护条款强制州承认同性婚姻。多数法官并没有认真对待此论点。他们对此的讨论，说实话，很难看懂。中心论点似乎是平等保护条款和正当程序条款之间存在着协同作用，因此一个条款的先例同样也可以适用于另一个条款。除此之外，判决中没有任何接近最高院同样判决平等保护条款的案例中的分析。法学院的案例汇编中都明确的写着“现代最高院平等保护条款的分析基于手段—目标分析：法官询问政府的区分性标准是否与其所追求目的足够相连。”多数法官今天的方法完全不同。他们写道：“正当程序条款下的权利和平等保护下的权利也许基于不同的理念，并不永远相同，但是在一些情况下，它们都是相同的。在特定情况下，一个条款的解读可以认为更精确的阐释了另一个条款的解读。”

多数法官接下来草率的做出结论，认为平等保护条款同样支持他们的判决。但是多数法官甚至没有写哪怕一句话，平等保护条款到底是不是提供了一个独立的理由。但是不管怎样，本案中的婚姻法并没有违反平等保护条款，因为区分异性和同性伴侣与州“保持传统婚姻架构”的合理政府利益有相关性。

我们同时需要意识到上诉方挑战的是哪些法律条款。虽然他们讨论了一些与婚姻相关的附带法律权利，比如探视权，但是上诉方诉讼的核心是总体对于婚姻的定义，而非那些特定的条款。依我来看，如果上诉方挑战的是一些附带法律权利，那么平等保护的分析可能有所不同。当然如果挑战的只是那些权利，我们也就不需要处理同性婚姻的问题了。

IV.

最高院的合法性最终建立于人们对于它判断的尊重。这种尊重来源于人们的感觉——以及事实——最高院在根据宪法和法律给出判决时谦虚而克制。多数法官今天所预想的最高院的角色，和谦虚而克制正好相反。不断的，多数法官赞美司法机关在带来社会变革中的作用。在多数法官的心目中，是法院，而不是人民，应该创造“新的自由”，应该提供社会问题上的话语体系，应该保证中立的讨论，而非鄙夷的评论。

最体现多数法官令人震惊的司法霸权的便是他们对于同性婚姻公众讨论的描述以及不屑。的确，多数法官承认在一边是数千年的不同文化的人类历史。但是在另一边，有着许多的诉讼，许多深入的地区法院判决，无数的研究、报告、书籍和学术论文，以及超过100份法院之友。为何我们要让此民主进程继续下去？现在就是凭借五个律师“更好的理解”，让最高院来决定婚姻的意义的时候了？

建国的人们一定会看到多数法官对于最高院角色的认识感到吃惊。毕竟他们冒着生命和财产的危险为了自治的权利而奋勇斗争。他们从来都不会想到将此社会政策的决定权让渡给未经选举的法官。他们也不会对一个赋予法官基于讨论驳回立法机关政策决定的制度感到满意。“宪法并没有将立法或是行政机关放在一个电视答题节目参赛选手的位置上，如果时间到了他们还没答题，并不意味着司法机关就可以去抢答。”正如去年多数法官在Schuette案中阐述的“假定选民们不能理智的做出选择是一种对于民主过程的践踏。”

最高院权力的累积并不是在真空中进行，而是有代价的。多数法官很清楚这一点。在这里以及在很多地方，人们都在进行严肃和深入的关于同性婚姻的公共讨论。他们看到选民们仔细的思考同性婚姻议题，投同意或反对票，有时候改换主意。他们看到政治家们同样不断的去思考自己的立场，有时改换方向，有时坚持己见。他们看到政府和企业修改自己有关同性伴侣的政策，并且积极参与讨论中。他们看到了其他国家民主接受剧烈的社会变动，或者拒绝这么多。这样的民主思辨的过程让人们仔细思考一些他们之前都不会认为是问题的问题。

当我们通过民主手段做出决定时，有些人当然会对于结果感到失望。但是那些失败的人们至少知道他们有自己的发声权利，并且因此，在我们的政治文化中，甘愿接受这样的失败。同时，他们可以准备再次提出此问题，希望说服足够多的人重新思考这个问题。“这就是我们政府系统的工作方式。”

但是今天的最高院停止了这一切。通过宪法解决这个问题将此问题从民主决策中完全剥夺了。在如此重要的问题上终结民主进程时会带来严重的后果的。终结辩论会带来闭塞的思想。被阻碍发声的人们更加难以接受法院在此问题上的判决。正如Ginsburg大法官曾经观察到的：政治进程在移动着，也许并不足够快，但是立法机关正在倾听并且改变着。拙劣的司法干预只会带来，而不是解决，纠纷。的确，不管今天同性婚姻的支持者们多么的欢欣鼓舞，他们应该意识到他们永远失去的东西：一个真正获得承认的机会，这种承认只能来自于说服其他公民他们的提倡的争议性。正当改变的清风轻抚过他们的发髻的时候，他们已经失去了这一切。

在创造权利这件事情上，联邦法院一贯很笨拙。联邦法院的宪法权力仅限于解决具体的纠纷；他们不像立法机关一样可以解决人们的各种隐忧以及预判可能存在的问题。比如，今天的判决，就提出了许多关于宗教自由的问题。许多正派好人从宗教的角度反对同性婚姻，而他们的宗教自由的权利——和多数法官想象出来的婚姻权利不一样——是受到宪法的明确保护的。

对于宗教信仰的尊重驱使在每一个民主实行同性婚姻的州的选民和立法机关都同时实行了对于宗教活动的特殊照顾。但是多数法官今天的同性婚姻的判罚却没有任何此类的特殊照顾。多数法官暗示道有宗教信仰的人可以继续鼓吹并且教授他们的婚姻观。但是第一修正案保障的却是人们“行使”宗教的自由。不幸的是，“行使”并不是多数法官用的词。

当行使宗教的自由和新创造的同性婚姻的权利冲突时，会产生许多的问题。比如，当一个教会学校只向异性结婚双方提供住宿，或者当一个宗教收容机构拒绝同性伴侣收养小孩时。毋庸置疑，这些问题很快就会出现在最高院面前。不幸的是，有信仰的人很难从今天多数法官的判决中得到任何安慰。

也许今天判决最令人沮丧的一点便是多数法官对于辩论对方的攻击。多数法官虚伪地说道他们不会贬低那些因为良知不接受同性婚姻的人。但是紧接着另一句，他们便说传统婚姻定义的必然后果便是贬低同性伴侣。这样的不一发生了很多次。根据多数法官的意见，那些只不过是信仰我们全部的历史中对于婚姻的定义的美国人——特别是那些数千万投票支持传统定义的美国人们——他们贬低，鄙视，并且给他们的同性恋邻居们带了尊严上的伤害。这样的攻击会在社会，在法庭上都产生严重的后果。多数法官即便可以认定宪法保护同性婚姻的权利，也不应该把每一个不持有多数法官的“更好的理解”的人归结为顽固派。

在所有这些面前，我们可以构想一个完全不同的最高院的职责。这个构想更加的谦逊和克制。这个构想怀疑法官的法律能力同样代表着他们的道德和哲学能力。这个构想意识到法官是非民选的，因此他们的合法性依托于他们自我的限制。这个构想更加符合历史的经验，以及大法官们越界给最高院和国家带来的问题。这个构想并不自负，不会认为一个全世界各地的人数千年所认定的一个社会制度，只在一朝一夕，就会被现在这一代，就会被最高院，瓦解。

* * *

如果你是赞成同性婚姻的美国人，不管你是什么性向，请庆祝今天的判决。庆祝你们终于达成了一个渴望已久的目标。庆祝你们获得一种新的表达忠诚的方式。庆祝你们所获得的新的福利。但是请不要庆祝宪法的成功。宪法和同性婚姻完全无关。

我持异议。

来源时间：2015/7/20   发布时间：2015/6/28

旧文章ID：4806

作者：阿强  来源：凤凰博客

40年前，当Larry（左）在洛杉矶的同志酒吧里被警察“钓渔”执法时，他可能不会想到有生之年，还可以与他的同性伴侣Rick合法结婚，更难以想象全美国的同志都能争取到婚姻平权。

2015年6月26日，美国最高法院以5:4的投票结果裁定，同性婚姻合乎宪法。这意味着同性婚姻在全美50个州全部合法，14个州对同性婚姻的禁令将随之撤销，美国成为第21个在全境承认同性婚姻的国家。消息传出后，全美狂欢，很多同志伴侣喜极而泣。美国总统奥巴马不仅在社交网站发帖说，这是向平等迈进的一大步，还专门发来贺电，称赞大法官，“你们今天的表现将改变整个国家”。这被认为美国民权运动史上，又一伟大胜利。撇开宏大的政治叙事，对于美国的LGBT人群来说，这是几十年来，无数人，为了爱与自由，所努力的结果。

Larry记得，40年多前的那个晚上，他悄悄的来到同志酒吧，那时候他年青帅气，不像今天这般身材肥壮，他期待销魂的夜晚。刚坐下来，要了杯酒，老板乘着送酒的机会向他使眼色，身边一个男人跟他打招呼，还伸手在他背上抚摸。老板神秘的眼色，让他不敢回应陌生男人的亲密动作，他酒未喝干，带着惊恐离开，第二天才听说，是警察跑去同志酒吧钓鱼执法，有人被带走。Larry吓得一年多再没有敢去同志酒吧。

那是同志最艰难的时刻，警察可以临检同志酒吧，同志们不堪其扰。1969年，6月27日晚，纽约石墙酒吧的变装女皇们，再也受不了警察的骚扰，他们合力将来临检的警察关在了酒吧里，趾高气昂的警察受到挑战，并因此曝发了现代同志历史上最具标志性的“石墙事件”。

Larry说，美国的同志平权是千千万小人物，一起抗争的结果。“如果没有千千万同志的浴血抗争，就没有今天的美国同志平权成果。同志的运动史上，可能没有他们的名字，但这份荣耀属于每一位默默的行动者。”

2011年，我在美国洛杉矶同志中心学习，也为骑行活动做志愿者，有机会接触到很多普普通通的同志们。与他们的交流，让我意识到，美国同志运动这些年的成就，不是因为大人物们的一句话，也不仅是因为同志活动家们的努力，而是每一个人的参与。

其实，一次亮相，一声纳喊，一次同志骄傲游行，汇聚成每一次的改变，还有今天的成果。千千万万的人，为了爱与自由做所的一切，才争取到今天的成果。

分享我在美国做志愿者时，记录的两位小组伙伴的故事。或许，你更容易理解，为什么是小人物促成了这些改变。

琳达：我要为儿子做些什么

65岁的琳达在AIDS life Cycle 10（以下简称ALC 10）做志愿者，我们一起被分在交通组，负责维持起点和到达站的交通秩序。

琳达个头不高，身体有些发福，金黄的头发在加州灿烂的阳光照耀下更显夺目。

她喜欢站在骑行终点站的入口处，每当有骑手从旁边走过，她用双手在空中夸张地划出一个大圈，伴随腰肢摆动，双手的指尖轻轻指向终点站，口里不停得重复着“almost there”(就要到啦)、“you made it”(你搞掂啦)等句子。经过一天的艰难骑行，就要到达终点，骑手们大多充满欢乐，回应琳达的是一张张笑脸和“谢谢”。

这是琳达第一次参加AIDS life Cycle做志愿者，她的儿子，41岁的马修是一位同性恋者，今年第十次参加骑行。琳达从家乡飞到旧金山，然后跟随骑行的队伍一路前行，历时一周到达洛杉矶。在这期间，她跟年青人一样睡在野外的帐篷里。对于为什么要来做志愿者的提问，琳达说，“我要为儿子做些什么。”

直到21岁之前儿子都生活在“柜子”里，琳达记得马修向她出柜的时候，她有些沮丧。不过，因为跟儿子关系一直很亲近，情绪很快就平复了下来。琳达并不担心儿子的生活，她说儿子现在还是单身，她无所谓，到是她的丈夫有些着急，“他希望儿子有个伴不孤单”。

你会在意亲戚朋友的看法吗？我问琳达。“对于我来说，儿子的幸福是最重要的，相比之下，其他人的看法都算不了什么。”琳达这样回答。

ALC骑行的车手，必须为艾滋基金募集至少3000美元方能参加。这对马修来说并不困难。琳达说，她每年会为儿子捐600-800美元，同时，她会在家里做一顿非常丰盛的晚餐，邀请30名左右的朋友参加，每位朋友会捐出30美元，这样能助儿子一臂之力。因为她的帮助，马修每年都能募集5000美元左右。

迈克：孙子比我早出柜四年

与琳达来做义工支持儿子不同，58岁的迈克是来支持自己的。这个身材高挑，被阳光晒的黝黑的男人几个月前才向家人出柜。“在这里我精神上解放了” ，迈克毫不掩饰在ALC做义工的几天经历对人生带来的巨大改变。

迈克结过两次婚。第一次婚姻时，他靠酒精麻醉自己，夜夜买醉，前妻不堪忍受离他而去。几年后，他有了第二次婚姻，并育有两个孩子。起初，性并未成为夫妻关系中的障碍，因为他总是喜欢“先让别人得到满足”。过了几年，他开始觉得力不从心，但宗教的力量、自我不认同的恐惧，每当对男性有想法后，他总是告诉自己，那只是欣赏，并不说明什么。五年前开始，信仰已阻挡不住他寻找同性的内心渴望，他背着妻子，在外面有了同性伴侣。

四年前，他的孙子13岁时向全家出柜，迈克装着很轻松的样子对他说，“OK，这没什么大不了。”其他的家庭成员也都很容易就接受了。然而，迈克却没有孙子那份勇气，他在“柜子”里又多呆了四年。直到今年初，他的一位同志朋友鼓励他“应当做真实的自己”。迈克犹豫了很久，他说，实在不想再撒谎。他鼓足勇气喊妻子一起好好谈谈。向妻子出柜时，他一直哭，等他说完后，发现妻子却异常冷静，妻子对他说，永远把他当亲人。现在，他们是最好的朋友。

迈克说，他羡慕孙子这一辈，可以很坦然得过自己想要的生活，出柜时，家人都能轻松接受。他恨不得自己生在这个年代，他说社会在进步，同志可以做真实的自己，他为孙子这一代感到开心。

迈克的出柜并没有引起家人的太大震动。女儿对他说，“老爸是GAY我一点也不吃惊”，他83岁的老母亲略有不适，她问迈克，“你确定你真是同志吗？”“是的，我确定，100%确定”。迈克的母亲在跟当地同性恋亲友会的家长们沟通和分享后，也很快平静下来。迈克说，很多人帮了他，所以他要来ALC做志愿者，算是对社区的一点回馈。

ALC的第五天，所有骑手和志愿者都要换上红色打扮。迈克穿上他超短的红内裤，对着身边经过的骑手们兴奋地舞蹈。他说，他的人生从没有像今天这般真实。

“在这里没有什么顾虑，我恨不得告诉全世界我是GAY。”迈克说，“明年我还要来。”

来源时间：2015/7/20   发布时间：2015/6/28

旧文章ID：4805

作者：陈建利  来源：南方都市报

美国最高院近日以5：4的票决，裁定全美同性婚姻合法化。此举引发部分国人的艳羡，视为“伟大时刻”。

经济学的解释传统鄙视这种粗暴的好与坏的价值判断，而是要求先解释清楚为何有此重要现象，才能做合理与否的评判。即要问人类数千年以来，无论地域种族国家，多选择在日常伦理或宗教教义上歧视“同性恋”，视之为“异端”或“邪恶”，而至近代，却对同性性行为日渐宽容，连同性婚姻都在21个国家被承认了。

汉语词汇中“歧视”是个贬义词，易让人心生反感。其实英文的本意是“discrim ina-tion”，译作“区别对待”更恰当。日常生活中，“区别对待”无处不在。一款LV的包包，在专卖店售价2 .5万元，有钱能买，无钱免问。这其实是以价格做“歧视”，区分不同购买力。“市价”是最常见到的“歧视”了。其实，“歧视”的本质，就是区分并表示“不同价”之意。只不过这种区分或替代度量的准则不单单是“市价”，有时是衣着、品牌、组织、宗族、种族、肤色、性别、地域、国籍等。这种简化下的“区别对待”，有时是故意而为，“觅价”以求收入的最大化，有时是为了传递商品或服务的质量，有时是为了降低沟通的讯息费用，有时是为了降低某一合约执行的成本，有时是为了约束参与竞争者的人数，有时也可能是某一利益团体不顾整体社会产出的自私逐利等，不能一概而论。评断“合理”与否，是视具体时空下的局限约束而定。

同性恋被视为“异端”，被“歧视”，反映的是社会禁制这一行为，让“出轨者”付出风俗道德上的压力代价。同性婚姻不被承认，也即在法条上不承认并保护这一“组织”产权的有效。其实，“歧视”同性恋，目的是要维持家庭组织或家庭合约的“有效”。

专偶合约的本质

人类的婚姻制度经过漫长的数万年的演化，从初民时代的群婚乱交，到血婚、伙婚、偶婚制，再到目前一夫一妻或一夫多妻为主体的专偶制，其演化是哈耶克意义上的“自发制度”了。为何会固定到现在的专偶制？长沙理工大学的朱锡庆教授在“最原始的问题：爸爸是谁”一文中，给出了精彩的解释。原来是为了确认“爸爸是谁”，避免近亲繁殖。

近期繁殖造成后代质量低劣，比如死亡率高、先天畸形、体弱多病、痴呆等。对此，现代遗传学已有确切的科学解释，即从相同祖先处获得了较多的相同基因，提高了对生存不利的隐形有害基因在后代中相遇的概率，使后代遗传病的发病率飙升。群婚、血婚、伙婚和偶婚，都避免不了近亲乱交。人类在漫长的交配活动中逐步发现，因为“妈妈是谁”，哪一个女性生出孩子，简单易辨。而只要确定了“爸爸是谁”，近亲乱交的问题即可以迎刃而解。为了确认“爸爸是谁”，后来发展出一套制度，即约束女性一生只跟一个男性发生固定的性关系，即可确认“爸爸是谁”，这就是专偶制。跟着发展起来的沿着父方的姓氏，字辈制度，实际上也是协助并清理“血缘关系”，避免近亲乱交。中国在周代已有“同姓不婚”的禁忌，说明对此的认识当时是领先于其他族群的。

要指出的是，性交不仅仅可以繁殖后代，也是一种纯粹的身心娱乐。无论男女，皆有多偶的倾向。传统的专偶制禁止女性偷情，却允许男性多性伴，所谓的“三从四德”，出嫁前把女性的产权界定给父亲，出嫁后把女性的产权界定给丈夫，部分也是为了在道德伦理上，约束女性多偶的天性，协助确认“爸爸是谁”。

而随着现代避孕技术和D N A技术的出现，交配的繁殖和娱乐功能可以分离出来，伦理道德对女性的约束降低，女性多性伴的行为大增，婚前性行为变得常见了。

抚幼养老是目标

一夫一妻制是为了避免近亲繁殖，更好地实现种的繁衍。种的繁衍的内容就是抚幼养老。人类的婚约演化到一夫一妻后，就可以沿着父系延续下来的血缘关系，精确地界定产权，比之前的血婚等其他婚姻合约，更好地实现抚幼养老。

这是什么意思呢？人在年幼时不具备生产能力，到年老时生产能力下滑又很快，“专偶制家庭”是一个可以平滑个体一生的收入水平，实现抚幼养老功能的“合约”。每个个体刚出生时，饮食起居、升学教育等要有投入，此时不可能向社会借资，因为存活与否，未来收入水如何，能否还款等难以预测，讯息费用太高；年老丧失生产能力时又需要收入养活，也面临同样的问题。也就是说，因为讯息费用太高，一般意义上的借贷市场在抚幼养老上是失效的。人类于是选择了这种父母抚养孩子，而年老时被子女赡养的“隔代养老”合约。

这“合约”的存在，是由父子之间的直系血缘关系，由这种“亲情”关系来维系的，要求的是“父慈子孝”。当然，个别家庭也存在“父不慈，子不孝”的问题，所以在风俗伦理的要求是孩子长大后要有“孝心”，以协助并降低履约的成本。尽管不能百分百保证，但依靠血缘关系和风俗伦理的约束，是能够大致解决这个问题，不会引发整个社会抚幼养老的系统性风险。

这里要指出的是，专偶制家庭下父母选择生几个小孩，生还是不生，均衡点在抚养成本和收入(天伦之乐加上养老)的比较。若多生一个孩子的边际收入大于抚养成本，则选择多生。实际上，无外界因素干扰的情况下，父母也不会选择无止境的生育，而是要受此“均衡”的约束。也就是说，父母选择生孩子，与其他投资是一样的。这样说似乎没有“人情味”，但确是经济规律。

在农耕时代，体力是产出(收入)的重要变量，男孩女孩的抚养成本接近，但在产出上，男孩往往要比女孩高一些。更重要的是，女孩成年后就嫁出，不承担父母的养老责任(支出)，于是就出现了“重男轻女”现象，即在衣食教育等方面的投资上，更偏重于男孩。这种“区别对待”是由于男孩女孩不同的投入产出比造成的，并不是真的“歧视”女孩。为了补偿父家对女孩的养育投入，夫家往往要在迎娶时，给予女方一笔丰厚的“彩礼”。而在食物资源短缺的非常时期，常见到“溺婴”现象，溺女婴的比例一般要高于溺男婴。说来“残酷”，但背后道理是一样的。

为何要歧视“同性恋”

男欢女爱的“异性恋”是人类的常态，占多数，而同性恋是“异端”，比率也低。既然同性恋属“你情我愿”的欢愉，世俗伦理，宗教教义以及法律法条为何会“歧视”同性恋呢？答案就在于同性恋不仅仅是“你情我愿”，其行为具有“外部性”，本质是对家庭抚幼养老合约的“违约”。若大规模出现，则会毁掉这张“合约”，不利于整个社会种的繁衍。

男男恋中断了抚幼养老在家庭代际间的“传承”，即使允许他们组成法律意义上的家庭，允许收养孩子，但因无直系血缘关系的约束，“抚幼养老”的履行也要大打折扣。而女女恋则背离了父母的投入产出预期，使其的抚养成本得不到“彩礼”的补偿。若大面积的出现，父母选择性生育，“留”男“弃”女将会成为常态，因为此时抚养女孩的边际收益要远远小于男孩。

也就是说，人类在以专偶制这张家庭合约为主体，实现“抚幼养老”的种的繁衍功能时，不仅在伦理道德上弘扬“孝道”，以协助合约的履行，也同时在伦理道德上“歧视”同性恋这种“违约”的行为。弘扬孝道和歧视同性恋，看似风马牛不相及，确是事物的一体两面。只要家庭抚幼养老这张合约仍旧是主体，“歧视”同性恋就会发生，同性婚约就不会被法律认可。

而近年来，为何社会对同性恋越来越宽容了，甚至在21个国家，同性婚姻已被法律认可，就在于社会养老的出现，使得家庭这张合约的功能出现了分化。本文无意追溯美国同性恋合法化的历程和细节，只是指出是“社会养老”这一关键局限出现，才使得同性恋合法化成为可能。

社会养老或称“公共养老”，本质上是政府强制要求参与的储蓄养老计划，源自1935年。它要求民众在年轻时按月度缴纳养老金，退休后领取。实际上仍是代际养老，即年轻时缴纳养老金支付已退休者，轮到自己时，领取的养老金则来自于下一代年轻人的缴纳。

社会养老在上个世纪被大规模铺开后，就逐渐取代了原来的家庭养老。既然养儿不再是为“防老”，则下一代的性行为就无须再约束了。也应该看到，恰是这种抚幼收入的剥离，造成了西方社会养老的国家，父子之间亲情淡泊，“孝道”丢失。当然，也较少有“重男轻女”的现象。既然收益下降，父母在孩子的抚养投入上也跟着下降了，往往是成年后就不再过问，甚至子女大学读书的学费，都靠借贷市场，由子女自己支付了。

社会养老的弊端

要指出的一点是，随着农耕时代步入工业时代，劳动效率的提高，财富的累积和借贷市场的发展，私人储蓄养老和商业养老成为可能，家庭式的“养儿防老”的比重有所下降，民众对同性恋行为会日渐宽容。但强制式的社会养老大规模普及，并取代家庭养老，确是客观上加速了同性恋合法化的过程。

从上面的分析可以看出，在农耕时代家庭养老为主的背景下，“歧视”同性恋是一种伦理道德的约束，目的是为了维持家庭合约，并将同性出轨行为的“外部性”内化为私人成本。而随着社会养老的普及，养老功能从家庭合约中分离，同性恋合法化才有了基础。这并不是观念或时代的“进步”。放弃局限转变的科学解释，而把这一重要现象视为笼统的“观念”进步，是一种智识上的“偷懒”了。

考虑到所有的局限约束，“帕累托最优”总是实现的。因此，不能认为在仍以家庭养老为主的国家，“歧视”同性恋就是“落后”，或在强制式社会养老为主的国家，同性恋合法化就是“进步”。若非要做“高下”的比较，问题其实要替换为：家庭养老合约和社会养老合约，哪一张成本更低，或哪一张能更有效地实现养老目标？

答案可能让支持同性恋合法化者失望。人类的制度或合约的安排，尽管从长时段来说，是沿着降低社会成本的方向演化的。这也是知识积累的意义。但在某一时段，有可能是一步三退，非线性直行。强制式社会养老看似可以解决了零星出现的“父不慈，子不孝”的家庭养老合约的“失效”问题，但反过来，确是给整个社会带来了养老的系统性风险。欧美各国近百年来的实践表明，这张强制式养老合约恰是把政府财政拖入破产境地的“罪魁祸首”。

原因就在于“强制性”，由政府来“统收统支”的结果是个体很难看清这张养老合约的投入与产出的关系，从而带来较高的讯息费用。养老金一旦由政府接手，就变成了“公有资产”，管理者不可能像管理自家资产一样尽力尽心，而为了避免被滥用，也一定对其的投资进行重重限制，带来的结果就是养老金的投资收益一律较低，甚至跑不赢通胀。此现象全球皆然。

由政府强制参保虽然可以迅速扩大基数，但它不能像商业养老一样调整费率，甚至索性拒绝风险太高的人投保，结果造成类似“公海”的巨大租值耗散，养老金存在巨大的亏空。靠不断扩大基数，强制要求年轻人全部参与不再奏效时，只能靠财政补贴。而财政补贴仍旧是来自于纳税人的纳税，羊毛出在羊身上。养老亏空不断扩大，领取的支出远大于新缴纳的收入，最终是财政被拖入破产的深渊。

另一个尴尬是，在投票民主制度下，一旦一国织成强制社会养老合约，就很难退出。正在领取退休金的老年人不同意，而一直在缴纳却还未享受到好处的年轻人更不会同意。于是，只能把这问题一代一代传下去。有人将社会养老比作代际间的“庞氏骗局”，是很准确的。

来源时间：2015/7/20   发布时间：2015/7/5

旧文章ID：4804

作者：欧阳晨雨  来源：中国青年报

6月26日，美国最高法院以5票支持、4票反对，通过了同性婚姻与异性婚姻平权的裁决，为同性配偶提供结婚权利。这一裁定意味着，各州不能禁止同性婚姻，此类婚姻将在美国全国各州合法，美国也由此成为全球第21个承认同性婚姻的国家。（《京华时报》6月27日）

对于同性恋权利的主张者而言，美国最高法院这一重要裁决堪称“历史性胜利”。全球多地欢呼庆祝，招摇过街的彩虹旗，尽情绽放的笑容，都昭示着这一天不仅将载入史册，也将成为人们的长久记忆。同样令人印象深刻的，除了由肯尼迪大法官执笔的那份掷地有声、“捍卫宪法权利”的裁决书，还有美国最高法院首席大法官罗伯茨等人的“愤怒异议”。

在罗伯茨大法官看来，最高法院是司法者而不是立法者，直接去制定法律是立法机构的事情，最高法院的任务应集中于关注个案中的特定事实问题，尽量避免提出一些基础性原则。同样持此观点的斯卡利亚大法官，则直接在判决书中指责同事不尊重宪法，认为多数意见已完全脱离宪法原意，是法官们在肆意造法。

的确，在实行“三权分立”的美国，立法、司法、行政历来井水不犯河水，如果法官既行使司法权又充当立法者，权力利维坦会令人恐惧，而这也是许多民众包括各州官员力挺罗伯茨等人的一个理由。故而，指责对方混淆法官职责，充当立法者，这的确是一个抨击点。问题是，事实上，美国最高法院的法官们都充任着立法者角色，司法判例对于各级法院具有最高效力，必须被不折不扣地遵行。

美国最高大法官恰恰具备这种“判例立法”的硬气。历史上，凭借着马伯里诉麦迪逊案、《纽约时报》诉萨利文案、米兰达诉亚利桑那州案等一个个经典案例，最高大法官们以丰厚学识、深厚见地、深邃思想，将宪法精神阐述得淋漓尽致，以至于一部两百多年前制定的宪法文本，竟然几乎毫发未动地保存到现在，而且还将继续发挥光热。在这个奇迹的背后，马歇尔、德沃金、伦奎斯特、沃伦等大法官们作为幕后“立法者”居功至伟。

此外，美国最高法院还凭借独特的司法格局，赢得了极高的司法公信力。君不见，一个不大的法院，9名成员也不算多，但自由与保守对垒，竟如此鲜明。即便罗伯茨身为首席大法官，也没有一锤定音的权力。当看到己方以微弱之势落败后，满怀愤怒的他只能拿起手中笔，写下胸中万千不平。而裁决书执笔，只能由投票数多的一方草拟，这次便轮到肯尼迪大法官。但正因为这种非行政化的司法格局，最大限度地排除了暗箱操作、愚弄民众的可能。

不可否认，同性恋婚姻合法化是个烫手山芋，但已端上桌来，不容把头埋进沙堆。84岁的原告艾迪·温莎递上诉状，表面是向国税局要求退还36.3万美金的联邦遗产税，实际却直指反对同性恋婚姻的《联邦婚姻保护法》。总统奥巴马两次选战时都不敢摆明观点，这次事后方敢在白宫点几盏彩虹灯。至于在美国国会，这般火辣议题可能还没进入法定程序，便已胎死腹中了。掂量“三驾马车”，也只有美国最高法院堪当重任。

凭借开国以来历任最高大法官独立公正、睿智深刻的风格和业绩，“九头鸟”早已赢得美国社会的普遍信赖。围绕重大政治和社会问题，由这个国家机构作出司法裁决，比起国会和总统处断，更容易得到民众认同，也能最大限度减少政治阵痛。从美国的政治制度设计来看，以最高法院裁决开路，在合适时机，经由国会立法、公投修宪等途径，将收获更成熟的果实。

其实，在美国最高法院“硬气”的背后，更强大的后盾还是“民意”。盖洛普公司最新民调显示，50%的民众对同性恋持支持态度。而在1996年，只有27%的人支持同性恋。不难预见，在婚姻形式持续动迁的时代变奏中，美国最高法院还将发挥更大作用。

来源时间：2015/7/19   发布时间：2015/7/1

旧文章ID：4797

作者：关哲  来源：观察者网

临近8月，安倍开始为正在呼之欲出的“安倍谈话”定调。

7月9号，安倍在美国智库“国际战略研究中心”（CSIS）主办的研讨会上，谈及对二战70周年的看法。日本共同社说，安倍的演讲是“考虑到今年夏天将发表战后70周年谈话，重申基本看法”。BBC中文网报道的标题则是“安倍东京演讲被视为《谈话》序言”。

据观察者网驻日本观察员陈洋查证，《朝日新闻》、《每日新闻》都没有专门报道，仅在“首相一日”中提了一下，《读卖新闻》增加了一篇小报道，但篇幅很短。

鉴于中国媒体的报道也不多，有必要引用下安倍讲话的主要内容：“二十世纪人类走过的历史有‘光’与‘影’，‘影’包括了两次世界大战为首的多个战争、革命、纷争和暴力、限制自由思想等的蹂躏人权、大恐慌和集团经济化、殖民统治其他民族以及种族歧视……但二十世纪，特别是后期，人类历史开始恢复‘光’，人类的理性是通过纠正自己的过失，为人类社会带来道德成熟。”

关于“光”的部分，安倍解释为：“我想是以下内容：‘不能以武力恫吓他国’、‘不能对他国行使暴力’、‘没有他国同意，不能变更领土’、‘不能殖民统治和凌驾其他民族’、‘不能通过性别、人种、宗教等来制造人的差别’、‘男性和女性持有完全同样的价值’、‘不能妨害自由商贸’、‘必须让自然环境保持现有美丽传递给后代’”。

想要瞒天过海吗？

先将历史大简化为“光”和“影”，然后再把日本近代史放进这个二元图景中概而论之。能编出这么一套说辞，也真难为安倍先生了！

但安倍先生是不是有点聪明过头了？真以为众目睽睽之下可以瞒天过海吗？

这个文字技巧的好处是显而易见的。首先一点，光和影是自然现象，不以人们的主观愿望为转移，有光就有影，有影就有光，二者相反相成。借用这样一个纯粹客观的东西比喻世界和日本近代历史，日本的种种暴行和恶行，在二战中的所作所为，也就好像成了某种自然和客观的东西，与好事情相伴生的不可避免之事。这大概就是日本右翼势力最想说的话吧？

接下来，借着这个“光影叙事”，日本还可以理直气壮地把自己打扮成“光”的代表。用安倍精心选择的上面这8条来衡量，他一定是觉得战后70年的日本正好体现了这些“光”，于是，他就可以更加理直气壮地宣布：“战后，我国在对先前大战痛切反省的基础上重新站起，作为一贯和平的国家迈步至今，而且被说成奇迹地实现了经济发展，与亚洲为首的世界各国共同繁荣……日本的步伐成为二战后实现独立的众多亚洲各国榜样，还有反映国力的ODA（对外经济援助）和PKO（维持和平部队）等不倦怠地再三作出了国际贡献……我的政权成立以来，高举‘积极的和平主义’。”

“日本的近代史是明治维新起到二战爆发的70多年，然后是战败起到今日的70年，今后是战后长期的岁月，我为日本战后70年的步伐而骄傲”。

如果真如外媒所说，这个讲话就是下个月关于二战纪念70周年的“安倍谈话”的序言，在此还是要奉劝安倍先生，赶快拿回去重写！二战的历史早有定论，战后秩序的性质早有共识，作为二战中的法西斯敌国、战败国，如此放肆地涂抹历史，你安倍哪来的资格？

从中国方面来说，第一点就通不过。日本的侵华战争就是罪行，针对平民的大屠杀、强征劳工、慰安妇、人体实验，就是罪行中的罪行，统统都是日本军国主义分子的蓄意人为，难道可以类比为只是一种历史的暗影吗？而且还是与光彩相伴生的、不可避免的、不得不出现的一部分吗？

安倍在日本侵略历史上坚持不道歉，这个立场已经世人皆知，今年的“安倍谈话”会是个什么货色，不用出台中国方面也早有预料。但从这次的“序言”来看，已经不是道歉不道歉的问题了，而是得寸进尺，想要独当一面为历史自行定调的问题了。

美国方面能够接受吗？

为了让日本充分代表“光”的部分，关于“光”的内容，安倍将“不能以武力恫吓他国”、“不能对他国行使暴力”列为第一条和第二条。试问，你安倍真的是在猛抽山姆大叔的耳光吗？战后70年，美国与其西方盟国“以武力恫吓他国”、“对他国行使暴力”共计有多少次，您老人家没有去数一数吗？

从小布什政府开始，美国就已宣布了“先发制人”的战略，对于“大领导”的意图，您老人家没有弄懂吗？

第三条，“没有他国同意，不能变更领土”，这个耳光怎么又抽到您老人家自己的脸上了？不顾中国政府强烈抗议和抵制，公然霸占钓鱼岛，单方面宣称是日本领土，不正是你日本国正在干的坏事吗？

实在不知道安倍到底在说什么。

不过也能够理解。一个犯下了严重侵略罪行的国家，却总有人拼命要把自己洗刷干净，甚至还要让自己代表光彩、代表正确，要为“70年的步伐而骄傲”，也就只好公开歪解历史，放肆涂抹世界。

安倍最后说：“二十一世纪世界的形态将发生改变，新世界必须以规则来形成，在自由、宽容、开放的系统中多种意见磨合才会生出新世界的目标，我想能让这些成为可能的是‘自由的国际秩序’，日本为了创造和实现新世界的目标，希望成为主导角色”。

这句话在定稿之前，更需要去问问华盛顿方面了。美国正在为二十一世纪的“世界新秩序”头疼不已，眼见世界格局在发生巨变，历史走向在发生转折，各种事态的发展都朝向不利于自己的方向。你日本这时候去敲门问问它：我想要一个“自由的国际秩序”行吗？我想要成为一个“主导角色”行吗？

从美国那里讨来说法，再到中国这里来。习近平主席已经正式发出了邀请，9月3号，纪念反法西斯战争70周年胜利大阅兵，北京见！

来源时间：2015/7/19   发布时间：2015/7/15

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