作者：李汉松  来源：澎湃新闻

2022年6月24日，美国最高法院公布了《多布斯诉杰克逊妇女健康组织案》判决书，正式推翻《罗伊诉韦德案》奠定的宪法权利，被广大国际舆论界认为是法律保守主义阵营所谓“原旨主义”的胜利。然而，结合同月裁决的《纽约州步枪及手枪协会诉布鲁恩案》和《西弗吉尼亚诉美国国家环境保护局案》可见：最高法院的判决不基于宪法传统的“原旨”、美国国父的“原意”、17-18世纪的“原典”，甚至不具备最经典的“法律保守主义”特征，而是反映了司法权质疑社会议程的文化价值观。从法哲学和思想史视角审视《多布斯》等案可知，名不副实的“原旨主义”修辞深陷历史主义和实证主义的悖论，面对进步主义和保守主义都难自圆其说，更缺乏可供替代的法理基础。《多布斯》掀起的质疑声浪跨越了政治光谱，这一现象揭露的不只是最高法院高度政治化这一基本事实，而更是消极的宪政框架和积极的人民主权之间的不可调和。本文中，思想史学者李汉松提出：在聚讼纷纭的“后多布斯”时代，美国民众急需反思的不是夺取最高法院的政治权术，而是驯化最高法院的法理基础。

《多布斯诉杰克逊妇女健康组织案》(Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, No. 19-1392, 597, 2022)判决书首页

(一)“原旨”与“活法”?

2022年，《多布斯诉杰克逊妇女健康组织案》推翻了1973年《罗伊诉韦德案》奠定的宪法权利。舆论界一般认为，这意味着梦回18世纪的“原旨主义”击败了鼓吹与时俱进的“活宪法”阵营。然而半年来，质疑这一裁决的人群跨越了美国社会的意识形态光谱。反对《多布斯》的既有左倾的修正主义法律史家，也有鼓吹托马斯主义的右翼自然法家，更有发自道德良知、运用自然理智的人民群众。

首先，“原旨主义”是否经得住“原旨主义”推敲?哪一种原旨?哪一部原典?又是哪一位国父的原意?美国宪法制定者之一杰斐逊在“原典”中表明了自己的“原意”便是反对迷信“原旨”。他的宪政主张属于一脉反对“死人对活人施加暴政”的民主主义思想谱系——从区分“积极公民与消极公民”的西耶斯、同时代的贡斯当和孔多塞，到卢梭的“双重契约”和边沁的民主主义法哲学。杰斐逊在1789年的信件中反复强调“世界属于活人”(To James Madison from Thomas Jefferson, 6 September 1789. Jefferson Papers, Library of Congress)。托马斯·潘恩在1791年《人的权利》中痛斥“死人的权威”(T. Paine, Rights of Man: Being an Answer to Mr. Burke’s Attack on the French Revolution. Bennington, Vermont: Anthony Haswell, 1791, p.5)。尽管汉密尔顿与麦迪逊在国家银行问题上势同水火，在菁英与大众的关系问题上南辕北辙，但也形成了宪法必须有伸缩空间的基本共识。因此，庸俗的“原旨主义”举着“原旨”反“原旨”，真正推行的却是21世纪司法权威的傲慢与偏见。

与此同时，身份主义时代的“活宪法”鼓吹者致力于合法化形形色色的新兴意识形态，在根本上忽略了用于合法化这些意识形态的宪法框架。时下的“活宪法主义者”满足于在自由派占领最高法院时打赢更多碎片化的“文化战”，而不反思最高法院神权化的法权如何压制了民权。事实上，“最高法院至上论”的形成也离不开自由派“沃伦法院”(1953-1969)对最高法院角色的重新诠释。民权运动大联盟破裂以来，自由派缝缝补补、东挑西拣式的“司法行动主义”饱受诟病，间接导致了美国社会对更多进步主义工程的敏感、反弹甚至免疫。

结果是，无法找回自然权利的保守派和无法推动进步议程的自由派合力冲蚀了美国大众对最高法院制度的基本信任，触发了一次全面的宪政哲学危机。

杰斐逊致麦迪逊信：“I set out on this ground, which I suppose to be self-evident, ‘that the earth belongs in usufruct to the living’: that the dead have neither powers nor rights over it.”

潘恩《人的权利》第五页原文：“Every age and generation must be as free to act for itself, in all cases, as the ages and generations which preceded it. The vanity and presumption of governing beyond the grave, is the most ridiculous and insolent of all tyrannies…It is the living, and not the dead, that are to be accommodated…I am contending for the rights of the living, and against their being willed away, and controuled and contracted for, by the manuscript assumed authority of the dead; and Mr. Burke is contending for the authority of the dead over the rights and freedom of the living.”

(二)“原旨”的陷阱

如何实践“原旨主义”?以阿利托为首的多数意见为了削弱堕胎权的历史基础，引述了早期美国社会对于胎儿生命迹象的认识;但为了说明婴儿生命并非始于胎动而是贯穿妊娠期，又一口咬定盛行于早期美国社会的“胎动规则”在19世纪广受质疑，因此对时下意义不大(Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, No. 19-1392, 597, p. 22)。如果“原旨”佐证我的目标，那便“根深蒂固”;倘若“原旨”背离我的观点，便是“遭受质疑”、“意义不大”。如此粗暴地依据个人偏见甄选史料，缺乏对历史原貌最基本的敬意，如何称得上“原旨主义”?

如何确立文本背后的“原意”?这份判决意见公式化地解读1868年《第十四条修正案》和1973年《罗伊诉韦德案》，仰赖的是1997年《华盛顿诉格拉茨伯格案》确立的“根深蒂固于民族历史与传统”原则。尽管阿利托慎言道：《多布斯》的判决仅限于堕胎，托马斯大法官却直言不讳地表示：最高法院宜将剩勇追穷寇，逐一推翻其他不那么“根深蒂固”的宪法权。使用仅有25年历史的“根深蒂固原则”将积淀了半个世纪的宪法权“连根拔起”，这恐怕更是一种“新旨主义”。

压迫公民的是“原旨”还是释读“原旨”之人?倘若1788、1868年的立法者因为妇女尚不属于“我们人民”的范畴之内(美国妇女直到1920年才获得投票权)才不重视生育权，那么女性成为“我们人民”后，是否有必要对生育权作出新的宪法阐释?倘若18世纪的普通法诠释者认为，已婚女性只因“法律人格”隶属于丈夫才不能自决堕胎，那么依照同一法理推论，拥有全部“法律人格”的现代妇女是否便可以自决堕胎?这里，我们从18世纪提取的“原旨”究竟是“妇女不能堕胎”这一在特定条件下产生、因此仅在当时语境中合乎法理的结论，还是“只要拥有‘法律人格’便可以堕胎”这一更契合“原本逻辑”的普遍推论?这不是黑尔爵士的决定，也不是布莱克斯通爵士的决定，而是阿利托、托马斯、戈萨奇、卡瓦诺、巴雷特大法官们的决定。大法官裁决宪法权利，依据的不是18世纪历史人物的“原旨”，而是21世纪技术官僚的“原意”。

从左至右：马修·黑尔爵士(Sir Matthew Hale, 1609-1676)与威廉·布莱克斯通爵士(Sir William Blackstone, 1723-1780)

2020年10月27日至2022年6月30日之间的最高法院成员。第一排左起：塞缪尔·阿利托(Samuel A. Alito)、克拉伦斯·托马斯(Clarence Thomas)、约翰·罗伯茨(John G. Roberts, Jr.)、斯蒂芬·布雷耶(Stephen G. Breyer)、索尼娅·索托马约尔(Sonia Sotomayor);后排左起：布雷特·卡瓦诺(Brett M. Kavanaugh)、埃琳娜·卡根(Elena Kagan)、尼尔·戈萨奇(Neil M. Gorsuch)、艾米·康尼·巴雷特(Amy Coney Barrett)。图片来源：Fred Schilling，美国最高法院。

从精挑细选的“原典”中提炼“原旨”、揣摩“原意”，这不是无意识的“遗忘”和“置换”，而是刻意为之的“单方论证”和“选择性失明”，更是历史学的大忌：“时代错置”。讽刺的是，真正的“原旨主义”应该是高度历史性的，甚至是极端历史主义的。倘若真要最大程度地恢复18世纪的思想、心态和意图，难道“原旨主义者”不该成为“上穷碧落下黄泉，动手动脚找东西”的考据家么?倘若追本溯源，难道绕得开普通法家和自然法家对宪法框架设定的限制么?“原旨主义”大法官们推崇备至的布莱克斯通爵士始终相信，一个政治集体的根本大法是历史承袭而来的普通法。美国国父之一威廉·亨利·德雷顿在1774年的《美国权利声言》指出，《大宪章》(1215)、《权利请愿书》(1628)、《权利法案》(1689)这些法典文本只是以文字呈现出了英国人的世袭权力而已(W.H. Drayton, American Claim of Rights, 1774 in R.W. Gibbes ed., Documentary History of American Revolution, 1855, pp. 15-39)。因反对种族隔离名垂青史的哈伦大法官在1887年《穆格勒诉堪萨斯州案》的异议中区分使用了“根本法”和“宪法”这两个术语，认为法院若要维护“根本法”赋予公民的权力，必须要“给予宪法效力”(Mugler v. Kansas, 123 U.S. 623, 1887)。从殖民地到建国，再到内战、重建和民权运动，美国宪法传统的演变也印证了一条常识：是法衍生出了法典，而不是法典创造了法。如果追本溯源到历史事实，我们必须像法律史家一样研究当时社会的规范，这就包括法律意图之外的社会意图、法律框架之外的制度结构、法律文本之外的政治生活。可惜，缺乏学术训练的“原旨主义者”抓住个人青睐的“原典”、理解偏颇的“原旨”、一厢情愿的“原意”，漠不关心纸面意涵背后的原语境和原背景、原人民和原政府、原经济和原社会。这不是真实的还原，而是伪装的激进。

“原旨主义”既是一种名不副实的历史主义，也酷似一种基因变异的法律实证主义。其特殊之处无非是在一种“美国宪法例外论”的框架内规定了“实证”什么、如何“实证”而已，力图把自然、历史、伦理摒除在“法”之外，使政体在法理逻辑上高度同质，从而在意识形态上不至于高度异质。在这一高度自信的法哲学阵营看来，只要我们抓住宪法文本，作出最保险的分析，便能为国家在意识形态的惊涛骇浪中稳住一块坚硬的磐石。与其美言说这是政权和法权分立，不如实话说这是法权与民权的隔离。有得必有失：去历史化、去自然化、去道德化的释法机制固然实现了法律的高度清洁，但是依赖最高法院“显神迹”的习气导致国家对意识形态危机的抵抗力也大幅下降。美国因为神话大法官、僵化大法院造成的“免疫缺陷”即便与六年来鸡飞狗跳的英国相比，也相当凸显。当全体英国民众利用议会和公投裁决争议时，美国民众在期待着最高法院的一锤定音。而当“一锤敲回五十年”，公民又束手无策，又只能冒着触犯联邦法(18 U.S. Code § 1507)的危险去大法官的豪宅前举举牌子，兜兜圈圈。讽刺的是，那些平日里默默认可大法官不是“政治人”而是“抽象人”的民众们此刻似乎忘记了二者的区别，竟然企图像游说政客一样游说一个无法也无意回应的释法机器。这种对牛弹琴的做法悲剧得甚至颇有诗意：普里阿摩斯泣血跪诉，阿克琉斯尚能心软，但大法官的“存在理性”却是完全的隔离。人民叫天天不应，这种无力感的病因即是民主主权的虚弱。

(三)遗失的公善

宪法权力与人民主权切割的后果是最高法院的抽象真空和大法官对公共福祉的愈渐冷漠。这显然违背了“公善”这一体现在北美各州宪章之中的“原旨”。1780年的《马萨诸塞宪章》旨在“公共福祉”：“人民之安全、繁荣与幸福”。脱离这一社会目标释法，岂非有违先贤遗训?宪法权力固然独立，绝非从天而降，更不脱离语境。只知赞美司法约束暴政而浑然不知法权之暴政，这是一种危险的“司法浪漫主义”。当然，美国近年来的宪政危机已扼杀了“司法浪漫主义”：从耶鲁教授和湾区菁英到忿忿不平的锈带游民，纷纷质疑美国最高法院在公民生活中扮演的不当角色。不论是下岗工人还是基督教士，他们如此质疑的出发点无非是一种伦理直觉：法权泛滥有损公共福祉。

马萨诸塞州1780年《宪章》开篇强调：维护社会的公共福祉是制定宪章的唯一目的(A constitution or frame of government, agreed upon by the delegates of the people of the state of Massachusetts-Bay, in convention, begun and held at Cambridge on the first of September, 1779, and continued by adjournments to the second of March, 1780; Boston, State of Massachusetts Bay: Printed by Benjamin Edes & Son, 1780)

《宪章》说明：全体人民是社会契约的缔造者，因此有义务为了追求公共福祉形成一套立法、执法、释法的模式，也同样为了维护公共福祉而受这些法律治理。如此来看，立法、执法和释法虽然在程序上相互分离，但全部属于民主主权。

尽管诸如此类的“原典”明文要求释法者对谋求公善的立法做“不偏不倚”的解读，如今的最高法院却形成了最小化关心公善、最大化反制立法的自由意志主义习气。以枪支管控法为例：最高法院2022年6月23日的《纽约州步枪及手枪协会诉布鲁恩》判决以6-3的超多数优势裁定纽约管制枪支违宪，甚至引发了纽约州天主教团的异议。“保守”的宗教界人士表示：纽约管枪已逾百年，人民选择不废此法，最高法院何必越庖代俎?“社会化的神权”批判“神权化的法权”，一针见血。必须指出的是，无条件禁枪固然有违《第二修正案》后半句的字面意义，但无条件废除枪支管制却是“反原旨”的。且不说在18世纪，持枪的前提是公民人人加入民兵(国家不养常规军)，单说英美普通法对隐蔽持枪移动的管制、《英国法释义》(Commentaries on the Laws of England)对自卫者先撤退的严格要求、波士顿等地禁止“上膛储枪”的法令，便与《哥伦比亚特区诉海勒案》(District of Columbia v. Heller, 554 U.S. 570, 2008)代表的无条件持枪立场相去甚远。

《纽约州步枪及手枪协会诉布鲁恩案》(New York State Rifle & Pistol Association, Inc. v. Bruen)判决书

宪法第二修订案：A well regulated Militia, being necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed.主句之外的“being”这一现在分词如表示状态、限制、条件、场合、原因、退让、特征、方式、伴随环境，此句应译为：“鉴于/既然/如果/因为/当民兵……人民……”这种解读规避了“the people”指全部人民还是在役民兵这一争论——即便“the people”指全体公民，21世纪的美国也不符合以民兵代替正规军这一伴随条件了。

另一种社会福祉是环境保护。最高法院6月30日的《西弗吉尼亚诉美国国家环境保护局案》判决同样以6-3的压倒性票数削弱了环保局管制温室气体排放的权力。以罗伯茨为首的多数意见援引“禁止授权原则”(Nondelegation Doctrine)狭义释法，全然不顾18世纪末并不存在明确的“禁止授权”原则(J. Mortenson & N. Bagley, “Delegation at the Founding” 121 Colum. L. Rev. 277, 2021; N.R. Parrillo, “A Critical Assessment of the Originalist Case Against Administrative Regulatory Power” 130 Yale L.J. 1288, 2021; C.K. Chabot, “The Lost History of Delegation At The Founding” 56 Ga. L. Rev. 81, 2022)。关键是：应对气候变化更是国父杰斐逊记录在《弗吉尼亚州笔记》这部“原典”之中的“原意”。早于戈尔与小布什的环保论战整整200年，“农民之友”杰斐逊便已与《韦氏词典》作者诺亚·韦伯斯特(Noah Webster)辩论过气候变暖。杰斐逊调查研究后得出结论：“气候明显在变化”，影响水果的收成。21世纪大法官的反公善判决不但有违国父遗训，还再度激怒了“保守”的天主教团。主教们批评最高法院重释《清洁空气法案》(Clean Air Act)损害了环保局的合法权威。这种以阻挠行政权为目的的释法看似是“司法克制主义”，实际是“司法行动主义”。不论从哪个角度看，这种裁决都不是“原旨”的，而是“时下”的;不是方法论的，而是价值观的;不是实证性的，而是规范性的;反映出的不是细织密络的法学推理，而是法官对社会福祉的漠然无谓和对政府管制膝跳反射似的回击。

《西弗吉尼亚诉美国国家环境保护局案》(West Virginia v. Environmental Protection Agency)判决书

杰斐逊《弗吉尼亚州笔记》(Notes on the State of Virginia)手稿(Coolidge Collection of Thomas Jefferson Manuscripts at the Massachusetts Historical Society, Boston, MA.)

《罗伊诉韦德案》推翻前后，舆论界不乏批评“司法暴政”的声音。如何理解这种“暴政”?在亚里士多德笔下，暴政的重要特点之一便是“不谋公共福祉”(Aristot. Pol. 5.1311a, “ἡ δὲ τυραννίς…πρὸς οὐδὲν ἀποβλέπει κοινόν…”)。李大钊“把那私营的心理，变为公善的心理”(李大钊：《“少年中国”的“少年运动”》)这句箴言也是美国国父约翰亚当斯的“原旨”：谋“公共福祉”，而非“盈利、荣誉，或任何一个人、家庭或阶层之私利”(A Declaration of the Rights of the Inhabitants of the Commonwealth of Massachusetts, Article VII, drafted by John Adams)。倘若真以“原旨主义”分析时下美国的宪政危机，大约绕不开公共福祉与精英统治的矛盾。

(四)两难的药方

针对最高法院的危机，骑墙建制派和左翼激进派提出了形形色色的改革方案。温和的自由主义菁英倾向于在现有体制内行动，通过拜登集团“退休”，布雷耶、强推凯坦吉·布朗·杰克逊的操作逐渐扭转局面。然而客观现实表明，保守派在最高法院的主导地位极难撼动。有鉴于此，更叛逆的声音提出“填塞法院”——在民主党掌权期间增加大法官席位，再速派一批亲信抢占新坑。这一方案的逻辑缺陷过于明显：反对党上台后也会填补旧坑、挖出新坑。你填几个行动主义者，我塞几个福音派教徒，来回往复，淘出个无底洞来。

民主党菁英意识到这一问题，又研制出一剂新药：限制大法官任期。但是推翻最高法院不限任期这一制度设计恐怕于病无补，反倒加剧病情。大法官的不断退休只意味着参议院的不断混乱。偏向一党的大法官更有理由在敌党入主白宫前策略性退休，甚至“被退休”。只能提名法官任十八年的总统更有理由选择身份属性更凸显的人选;只能批准法官任十八年的两党核心更有可能变本加厉地相互掣肘;果真如此，只能安坐十八年的大法官本人的意识形态味也会愈来愈浓。缩减任期重新引入了时间稀缺性的维度，难免扯下最高法院最后一张“政法分离”的面纱。

有鉴于此，激进的左翼指出：以上全部的改良方法都是治标不治本。美国最高法院这一制度已经僵坏，由两党政要甄选而来的大法官不受民主程序节制，有违最基本的民主精神。结论是必须重新设计最高法院，甚至废除现有的最高法院制度。

温和的改良主义者则认为国本不可动摇。他们的历史观仍然乐观：光荣的《布朗诉托皮卡教育委员会案》(Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483, 1954)总能压倒可耻的《斯科特诉桑福德案》(Dred Scott v. Sandford, 60 US 393, 1856)、《普莱西诉弗格森案》(Plessy v. Ferguson, 163 US 537, 1896)和《是松诉合众国案》(Korematsu v. United States, 323 US 214, 1944)。他们左右置辩：《洛克纳诉纽约州案》(Lochner v. New York: 198 US 45, 1905)虽然以自由契约的名义阻挠了政府管制劳工，但也可以用于制止政府歧视劳工——即便事实并不尽然。他们知道裁决《罗伊诉韦德案》的是清一色的“老白男”，而推翻它的却包括黑人和女性，但依旧认定司法统治阶级内部的身份多元是形式上的进步。他们梦回“沃伦法院”、崇拜金斯伯格和索托马约尔、幻想卡根对罗伯茨进行思想改造，充满了绝望的妄念。他们希望换法官不换法院，因为制度延续性不容切断。然而阿利托一句“《罗伊诉韦德案》从一开始便大谬特缪”击碎了用“遵循先例”原则(stare decisis)维护罗伊案胜利果实的美梦，也宣告了首席大法官罗伯茨的“不折腾”哲学彻底破产。自由派大法官们不但今天无法遵循1973年1月22日的先例，明天还要费尽心思论证为何不遵循2022年6月24日的先例。他们的“进步主义”只能是一种“选择性的保守主义”。

智穷辞竭的自由派法官甚至捡起了保守派同僚的话语武器。《多布斯》的少数异议引用了“原旨主义”灵魂人物斯卡利亚(Antonin Scalia)在《劳伦斯诉德克萨斯案》中的一句说辞：一旦认可同性之间的亲密关系，很难不顺着“原则和逻辑”向同性婚姻的方向发展( Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558)。左翼法官们优雅地引述此语，反证宪法权利也可以按照“原则和逻辑”向堕胎权发展。不难看出，此“原则和逻辑”非彼“原则和逻辑”，两派之间相互客套的只是各说各话的文字游戏。当从未受过宪法训练的老百姓也能近乎无误地预测出每一位法官会顺着什么“原则和逻辑”做出什么判决时，法律推理已经完全丧失了阐释学意义上的自主性——当然，法律推理的独立阐释力从来只是一个传说。

这样的最高法院既高度政治化，也高度去政治化;既在激进的问题上保守，也在保守的问题上激进;既把争议丢回民主立法程序，也从民主立法程序那里抢夺争议的权力。左倾法官重新释法推行自由派价值观，右倾法官再次释法推倒自由派价值观——这样循环往复的政治博弈只是损失了效率。但更重要的是，既脱离政治生活又扰乱政治生活的司法怪象滋生了一场美国公众的精神危机。

(五)主权的苏醒?

坊间传说，法哲学家约瑟夫·拉兹晚年拒绝阅读毫无价值的文本，因此他不再教美国宪法课。这是玩笑之谈，也是奢侈之谈，因为美国人民正生活在“九人长老院”的“法官统治”之下。美国最高法院经历了政治演变，从19世纪反击进步主义工程，到罗斯福新政之后逐渐在内忧外患中与自由派和解，成为稳固美国宪政的基石。自由派菁英将攥在手中的最高法院捧上神坛，又在神坛上把它输给了保守派政敌;新左派通过司法行动主义推行社会主张，新右翼又以其人之道加倍奉还。最高法院成了文化战的司法战场，这是独特的美国政治现象。

2022年因《多布斯诉杰克逊妇女健康组织案》推翻《罗伊诉韦德案》载入史册。但拨开舆论场的语言迷雾可见，“保守派”大法官保守的不是自然权利而是文化价值;动摇司法公信力的不是法哲学而是技术官僚;侵蚀民权的不是一种解读历史文本的方法，而是日益与民主主权脱钩的宪政框架。

诚然，许多纠纷需要法律仪式裁决，许多演变需要法学专家辨析，更有许多行政权的腐败和僭越需要司法权威制衡。但是善用传统不是祖先崇拜，旧法权不是新神权，尤其有鉴于法律的判决永远无法脱离于法官的意志。司法是为了宪政，而宪政的实质是主权能否行使权力。当人民面对一个行将陌生的宪法框架无能为力之时，我们必须问：主权者与释法者之间的关系究竟是什么?人民如何应对保护自己也压迫自己的宪制?如何在被宪政约束的同时也塑造宪政?如何追随“原典”缔造者之一杰斐逊超越“原旨”，让每一代人民都能定义属于自己的正义?在限制最高法院、扩充最高法院、废除最高法院的众说纷纭之中，我们的目光往往聚焦庙堂之高，常常忘记江湖之远：人民主权去了哪里?民主程序去了哪里?社会公善又去了哪里?

来源时间：2023/1/25   发布时间：2023/1/19

旧文章ID：29212