作者：【美】查尔斯·霍华德·麦基文,译者：田飞龙  来源：雅理读书

    美国革命与麦基文的宪法心智(译者序)

　　田飞龙:不同于虚构式的“民族主义范式”，在《美国革命的宪法观》(《The American Revolution: A Constitutional Interpretation》)一书中，著名宪法思想史学家麦基文教授深入美国革命前的宪法斗争细节，探寻美国革命的思想动因和宪法先例，对美国革命作出了一种“宪制主义解释”，破解了大英帝国形成早期的宪制密码及其缺陷。有赖于本文作者之奋斗，该书首次以流畅的中文面世，必将为中国的美国宪法史研究带来出全新的理论冲击。本文即为译者为该书撰写的精彩译序。本文作者田飞龙系北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院助理教授，北京大学法学博士，兼任北京大学公众参与研究与支持中心研究员。雅理读书感谢田飞龙博士的慷慨授权。若您阅后有所收获，请关注并分享“雅理读书”(微信公号：yalipub)。

　　本文原载于：【美】查尔斯·霍华德·麦基文：《美国革命的宪法观》，田飞龙译，北京大学出版社2014年10月版。

　　只有“现代史”的美国是世界历史的一个奇迹，这个奇迹源自欧洲宗教迫害背景下的“五月花号公约”，后历经独立革命和费城制宪，终于奠定现代美国的牢固根基。其中，独立革命是美国史的枢纽性议题，是美国宪法学界和史学界学术竞争的火爆点。

　　围绕美国革命至少可以提出如下一系列问题：为什么“同文同种”的北美白人殖民者会集体反叛英国议会和国王?从“五月花号”拓殖北美到1776年美国革命，是英国变了，还是北美变了?为什么“宪章”是建构英国本土与北美殖民地的主要宪制手段?为什么光荣革命确立的议会主权在北美殖民地不管用?为什么英国对北美长期的“轻徭薄赋”并没有换取政治忠诚?美国史学中对美国革命的民族主义解释为什么是“辉格式”的虚构?美国在革命之前经历了与英国议会怎样的宪法斗争?美国革命揭开了英国本土与殖民领地在大英帝国宪法理解上的何种分歧?在孟德斯鸠等人眼中无比完美的英国宪法为何没能阻止美国革命?北美叛离为大英帝国体系的宪法调整提供了怎样的教训和启发?

　　这些问题曾经长期困扰美国宪法学界和史学界，主流的辉格式“民族主义范式”显然无法深入历史与思想细节，无法提供完满有效的历史解释。美国20世纪上半叶的著名宪法思想史学家麦基文教授不避艰难，深入美国革命前的宪法斗争细节，探寻美国革命的思想动因和宪法先例，对美国革命作出了一种不同于虚构式的“民族主义范式”的“宪制主义解释”，破解了大英帝国形成早期的宪制密码及其缺陷。以美国革命为主轴的英美关系的历史变迁是“二元宪制模式”崩溃的经典范例，其教训和经验对于现代民族国家内部多元一体治理体系的宪法整合仍具有积极的教诲和启发。作为麦基文教授《美国革命的宪法观》的中译者，笔者在本文中试图分享麦基文教授丰富的宪法心智，以便中文世界对其宪法思想与学术方法有更多的理解和借鉴。

　　政治宪法学书单上的初识

　　初识麦基文教授的作品是在2006年保送北大攻读公法学硕士的那个秋天。北大法学院的陈端洪教授开设的《宪法原理》课程指定了他的Constitutionalism：Ancient & Modern(原著1940年初版，翟小波译，贵州人民出版社2004年版)一书作为重点参考书。陈教授是我的宪法思想启蒙老师，他在北大法学院给研究生一共开设了两门课，另一门是《公法与政治理论》。在美国宪法学与德日系宪法学“交叉”收编发展中国家宪法理论与教学体系的趋势下，在中国宪法学界整体上“一路向西”式地选择“基本权利为体、司法审查为用”的学术范式与宪制模式的背景下，陈教授依然坚持从政治理论的角度探讨宪法原理以及政治与法律关系并独辟蹊径推展出中国的“政治宪法学”路径，寻找西方宪制构成的政治思想密码和结构性原理，令人敬佩。麦基文的宪法学说处于二战前未严格“司法化”或“教义学化”的阶段，也大体属于“政治宪法学”的宽谱学术脉络。遗憾的是，其主要作品大部分尚未移译。学界的整体学术冷感也多少印证了时下宪法学风气的某种偏颇。

　　老师推荐的这本书我是很认真地全文读完了的，当时的感受是：第一，麦基文教授治学极其严谨，宪法思想史考证铿锵有力，常揭示出繁冗历史中的观念发生细节与形成线索;第二，行文语言不甚好读，以长句和复杂表达语式为主，既不似施米特式的短促硬朗，也不似现代美国畅销书作家式的“畅销体”，似乎只是其内在学术思维轨迹的复制与重描。该书考察了宪制主义的古今思想流变，凸显了古典宪制的经验主义特征和现代宪制的规范主义特征，提出宪制的实质在于政府治理权和法院审判权的二权平衡，而美国的宪制渊源不限于英格兰，可进一步追溯至古罗马。这种解释取向实际上将美国宪法的古典性和欧洲文明属性进一步加深和前溯。

　　麦基文在该书中引述过潘恩对“宪法”的一个经典界定：“宪法不是政府的行为，而是人民建构政府的行为”，这是一种关于人民制宪权的现代思想，也是宪法古今分野的时代宣告。这也曾指引笔者去关注潘恩的政治思想，重译过潘恩的《人的权利》(中国法制出版社2011年版)。两相对照，更显麦基文教授对宪法思想史把握的精准。笔者承译的是麦基文更早期的作品《美国革命的宪法观》(1924)，无论是在思想史方法还是在行文风格上，几乎与老师指定的这本参考书完全一致。翟小波博士曾在译者序中坦言“本书翻译，较为灵活，多注重原书大趣，少遵循语句结构”，这种感受在笔者翻译过程中不断重现，处理上同样是在保证原意的前提下对语句结构和表达方式进行微调，同时适当增加译者注。这些技术性处理的唯一目的，是使麦基文教授的精湛学术思想更好地为中国读者所理解和接受。

　　宪法激荡年代的麦基文

　　麦基文教授生活于现代宪法剧烈转型的时代，经历着自由主义宪法的社会化调适和社会主义宪法的外在挑战。他还是“高寿”的学者之一，出生于1871年，卒于1968年，享年97岁。巧合的是，德国的施米特教授也是97岁高寿(1888—1985)。同样类似的是，他们的学术黄金期也都集中于20世纪上半期那样一个风云激荡的年代。麦基文教授是一名卓越的宪法思想史学家，政治科学家，还是一名美国律师。

　　他的成名宪法著作主要有3部：第一，The High Court of Parliament and Its Supremacy(1910)，可译为《英国议会的司法权与议会至上》，他因该书获得了英国学界的学术承认，同时也进入了英国宪法的核心学术领地;第二，《美国革命的宪法观》(1924)，也就是本书，这是一本未脱离麦基文学术风格但却即时“畅销”的著作，获得了1924年度的普利策奖，对美国革命的宪法动因及其先例基础进行了深远的考辨;第三，Constitutionalism：Ancient & Modern(1940)，如上所述，对古今宪制内涵进行了思想史考察与界定。除此之外，麦基文教授还对自由大宪章与普通法之间的关系进行过细致考察，适逢《自由大宪章》颁布700周年，文章被收入学界的纪念文集之中，在本译著中有部分引证(详见Magna Carta Commemoration Essays, edited for the Royal Historical Society by Henry Elliot Malden, 1917, pp.122-179.)。他在1932年还出版过《西方政治思想发展史》。

　　因其突出的学术贡献，麦基文教授相继执教过多所著名大学，曾担任哈佛大学政府学讲座教授和美国历史学会主席(1935—1936)。1936年，麦基文教授曾在美国历史学会做主席演讲，题目为“变动世界中的历史学家角色”。以笔者的阅读经历，麦基文教授的宪法思想史作品对于深入理解美国宪法和西方宪制极富教益，可惜其学术作品的翻译相对滞后，本书之翻译出版应可视为对其学术思想译介的一大推进。他属于二战之前仍然关注“政治”和“思想”的一批宪法学者，坚持着一种“政治宪法”式的宪法学术风格，不同于二战后日益定型化的以基本权利和宪法司法裁判为核心的“法院宪法学”。

　　从宪法学史来看，宪法学的科学形态取决于政治处境和主要宪法任务，不存在从来就有或一成不变的宪法学风格，而何种宪法心智占优亦体现了该民族的政治成熟度。“政治宪法学”对应的主题是“国家建构”，美国宪法学在《联邦党人文集》中对此主题有极致发挥，这一主题的当代承继者是阿克曼，麦基文属于重要的历史接力者。而1803年由马歇尔大法官经由“马伯里案”开启的“司法审查”推动了美国宪法的司法化与美国宪法学的司法中心主义，但该种机制长期的核心功能并非“基本权利保护”，而是借助“州际贸易条款”的灵活解释“隐秘”地继承和推进联邦党人事业，进一步扩张联邦国家权力，限制州权，完成美国宪法必要的国家化进程和国家建构任务。当然，司法审查的权利保护功能在美国国家建构基本完成之后日益占据了主导地位，这是一种理性而自然的变迁。中国的政治宪法学对“国家建构”的学术聚焦基于类似的理论旨趣。麦基文的宪法心智对此颇有助力。

　　美国革命的非民族主义解释

　　《美国革命的宪法观》成书于一战之后，针对的是美国历史学界关于美国革命的一个定论：美国革命是美利坚民族主义的必然结果，在宪法斗争上没有优势与合法性。这一论断推定美利坚民族在独立革命之前已然形成，而美国革命不过是一场以“民族自决”为基本内涵的民族解放运动。这种解释甚至弥漫于中国的世界史教材之中，足见其影响深远。这一解释路径颇有美国式的“辉格史观”样貌。但麦基文教授对此深怀疑虑，认为这是一种武断和激进的历史解释，不符合历史的实际。什么是历史的实际?麦基文教授认为美国独立革命是很晚才发生的事情，之前的斗争不具有革命性质，而是在英国宪法框架内的一种宪法斗争。麦基文界定的美国革命的中枢问题是英帝国的真实宪法结构问题，而正是英国议会和北美殖民地对英帝国宪法的不同理解与解释造成了宪法妥协的失败，引发了最终的革命。而纯粹就宪法斗争中美国立场的合法性而言，亦不缺乏优势先例支持、宪法类似物佐证和宪法理论证成。麦基文教授的另辟蹊径还可以印证我们对美国民族的另一个印象：美国不是一个自然民族，而是一个“宪法民族”。麦基文教授试图对美国革命进行一种非民族主义的历史解释，即美国革命和制宪创造了美利坚民族与美国共和政体，而不是相反。麦基文教授的历史学会主席演讲题目是“变动世界中的历史学家角色”，他在本书中的匡正与澄清不正是在完美诠释一名美国历史学家的角色与职分吗?

　　那么，英国议会与北美殖民地对英帝国宪法解释的分歧到底在哪里呢?这里涉及到光荣革命的宪法效力问题。光荣革命在英国固然完成了君主主权向议会主权的转型，但这种转型之宪法效力是否越出王国本土(realm)而直接对殖民领地(dominions)产生效力呢?英国议会的主张是，革命效力波及整个帝国体系，作为革命成果的英国议会主权涵盖全部领土(本土和领地)，因此，议会可以为殖民地进行任何事项的立法。北美殖民地则认为光荣革命效力仅限于王国本土，不及于殖民地，而各殖民地是通过国王宪章(charter)获得宪制合法性的，且殖民地在宪章之下享有“高度自治权”，拥有自己的本地议会。尽管基于整个帝国利益，殖民地接受国王委任的总督以及议会在帝国外贸事务上的立法权，但议会立法权绝对不及于殖民地自治范围内的“内政事务”。这里出现了“帝国事务”和“内政事务” 的二元区分，这被北美殖民地人民用于界定“本土”与“领地”之间的权力分界。对这一区分做出卓越贡献的是美国革命思想家约翰·亚当斯。在1770年代初，约翰·亚当斯以“诺凡格鲁斯”为笔名发表了大量关于北美自治宪法理由的文章，有力驳斥了论敌“马萨诸塞人”的相关宪法主张，成为美国革命前最重要的宪法文献之一。

　　尽管英国议会断然拒绝了这一区分，但这一区分却是对英帝国宪法的一种非常有力的解释，在19世纪曾被英属加拿大的殖民官员用于处理加拿大自治事务。不过，这一区分也有着促进英帝国解体的实际效果，即随着各殖民地的政治自觉和自治能力的实际提升，“帝国事务”范围日益萎缩，“内政事务”范围日益扩大，英国的“普通法宪制主义”以及在帝国范围内倾力建构的”普通法共同体”不足以完全消磨和压制殖民地的自治甚至独立倾向，帝国日益名存实亡，“自治领”乃至于独立国家成为帝国解体的通道，而今日的英联邦已不具有严格的国家法(宪法)意义。当代英国若顺从民间部分人意愿废除君主制，改行共和制，则英联邦顷刻解体，像海峡群岛这样的国王直属领地将完全独立，苏格兰公投甚至不必举行。在成文宪法的时代，古典的不成文宪法漏洞跌出，但英国一旦采行成文宪法，其古典联邦势必无法维系，这是当代英国宪法改革的两难。

　　北美殖民地宪法维权的三种模式

　　麦基文教授并不局限于从“帝国宪法”角度考察双方的宪法斗争，尽管他认为这是双方宪法斗争的真正焦点。我们对美国革命史耳熟能详的一个典故就是“无代表不纳税”(no taxation without representation)，这显然也属于一种宪法斗争，却不同于“帝国宪法”理论。根据麦基文教授的考察，革命之前的北美与英国议会之间的宪法斗争共经历了三个主要阶段，形成了三种宪法维权的模式：

　　第一，宪章维权模式，即承认二者之间的关系仅限于宪章关系，是国王个人与殖民地的授权关系，也只有国王特权才能变动殖民地权利，议会无权置喙，而殖民地依据宪章的维权，主要形式就是请愿(petition)。实践证明，“宪章”权利并不可靠，国王经常出尔反尔，而且不仅是对殖民地有掠夺，对在王国本土颁发的宪章也无充足保障，宪章维权最终失败。

　　第二，普通法维权模式，这里指的是成为英国普通法一部分的自然法和根本法观念，“无代表不纳税”就属于这种观念范畴，这是辉格党人的教义，前提是承认议会主权，但又认为议会不会以违反普通法权利的方式行事，因为议会是理性的，是维护“英国人权利”的。北美殖民地人民和英国的辉格自由派一度相信了这样一套宪法叙事和维权指南，北美人民也要求与英国本土人民一样完整享有“英国人权利”。但结果证明，英国议会对本土人民与殖民地人民之立场与态度不可能基于笼统的“英国人权利”而一致化，王国本土的一个英国人和北美殖民地的一个英国人在英国议会中的政治分量绝不等同，由此，普通法维权同样宣告失败。

　　第三，帝国宪法维权模式，如上所述，是北美殖民地对光荣革命效力和英帝国宪法结构提出了自身独特的解释方案，这一方案预设了1689年之前的“君主主权”，提出了“帝国事务”和“内政事务”的二分法，将英国议会立法权严格限定于维护帝国整体贸易利益的外贸范畴。麦基文教授认为，帝国宪法维权正确还原了王国本土与殖民领地之间的宪法关系，如果英国议会处置得当，革命未必发生，而且直到革命来临的最后一刻，北美人民所反抗的一直是英国议会主权，而不是国王特权，直到国王在议会请求下发布《平叛诏书》主动站到北美人民对立面，二者之间的宪法联系才被最终切断，革命才成为唯一选项。

　　宪法终止处，革命发生时。北美殖民地的三波宪法维权失败证明了光荣革命与英国近代宪法在本土之外的局限性，现代美国就诞生于这一局限性之中，而麦基文教授在本书中讲述的正是这种宪法局限性的历史故事。

　　美国革命的宪法类似物

　　在三种模式中，麦基文教授的关注焦点在于“帝国宪法维权模式”，但其学术考察不限于英美关系，而是深入大英帝国形成早期复杂多样的“本土—领地”关系之中，探寻美国革命的宪法类似物，在帝国复杂的“宪法关系大数据”中挖掘和发现帝国宪法的构成密码及其缺陷。他认为美国政治家关于“帝国宪法维权”的思路不是孤立的，甚至不是原创的，而是受到了英帝国其他宪法先例的某种影响，本书的主要任务即在于深度挖掘这些“先例”，以证明北美“帝国宪法”主张的正确性，证明美国革命的责任在于英国议会对“帝国宪法”的某种背离。当然，英国议会的背离恰恰是英国光荣革命的成果，英国议会对“帝国宪法”有着更加新颖与现代的理解，只是该种理解不能被殖民领地人民所接受。大英帝国以不成文宪法名世，其殖民宪制秩序依赖于千差万别的“个别建构”模式产生，“普通法”在维系帝国统一方面居功至伟，但“普通法”不足以取代民主政治和成文宪法，不能产生出稳靠充分的宪法认同和政治统一。

　　在“本土—领地”的关系史上，麦基文教授重点拣选出了爱尔兰个案。爱尔兰作为英国殖民地，早在1641年开始就与英格兰议会产生了严重的宪法冲突。爱尔兰人的宪法逻辑是，英国普通法同时适用于英格兰和爱尔兰，但英国议会法案之效力需要区别对待，其中的确认性法案(affirmative act)可以通过司法判例证明而纳入爱尔兰法，但是议会的引介性法案(introductory act)属于议会主权的实质性运用，爱尔兰承认国王主权但不承认议会立法主权，故此类法案必须经过爱尔兰议会实质性审查和转化立法才能具有效力。这一区分实质否定了英格兰议会对爱尔兰的立法主权，重申了爱尔兰的立法自治，且这一自治无损于普通法的普遍适用。

　　麦基文教授进一步追索“确认性法案”与“引介性法案”这一区分的历史来源：第一，英国议会的实质立法权是晚近政治斗争与革命的结果，在王权至上时代，议会立法权并不具有现代性质，从而对殖民地的效力也值得怀疑;第二，这一区分也是晚近“本土—领地”斗争的观念产物，并非从来就有;第三，“普通法”是古典“本土—领地”的认同基础，议会制定法是英国宪法的近期产物，各殖民地持普遍怀疑和抵制态度。爱尔兰宪法斗争中涌现出了一大批著名的宪法学家，其中最有名的是威廉·莫利纽克斯(1656—1698)，他是爱尔兰科学家与新教政治著作家，曾与洛克通信并交好，受其影响，其政治著作侧重于论证爱尔兰的自治权，最有代表性的是1698年出版的《爱尔兰受制于英国议会法案的情形》。除了政治小册子作家，文学家也加入了爱尔兰自治运动的行列，比如斯威夫特(Swift)。斯威夫特是是启蒙时代的爱尔兰讽刺文学大师，有名著《格列佛游记》传世。1724年，斯威夫特化名“垂皮尔”(Drapier)发表了若干封公开信，矛头直指英国盘剥爱尔兰人民的“伍德铜币案”(英王在1723年特许其情人肯德尔公爵夫人在爱尔兰铸造半便士铜币，后者又将该特许权高价转让给英国商人威廉·伍德，该商人拟用价值6万英镑的铜铸造价值10.08万英镑的半便士铜币，沉重剥削爱尔兰人民)，宣扬爱尔兰人民的自由权利，号召拒绝使用该铜币。经过复杂博弈和斗争，爱尔兰人民获胜，斯威夫特名声大噪，被视为民族英雄。

　　除了爱尔兰，麦基文还考察了海峡群岛、苏格兰等地与英格兰的宪法关系史，有共同点，也有重大差异。尽管先例考察仍有遗漏和历史本身的不确定性，但麦基文教授自信爱尔兰个案是美国宪法斗争最相近的类似物，在英帝国的“本土-领地”宪法关系上具有典型性和可比性。麦基文的考察揭示了英帝国本身的宪法结构变迁、历史影响以及千差万别的“本土-领地”宪法关系对帝国稳定性与秩序同一性的重大挑战。这些以英格兰本土为核心的差异共存的帝国宪法结构关系，是英帝国成为“日不落帝国”的基础，也是其走向衰落和萎缩的动因。由此，麦基文的考察就不仅有助于我们深刻理解美国革命的深层宪法根源，还有助于我们理解英国式殖民帝国体系的根本缺陷，理解世界帝国秩序建构的诱惑、艰难、困顿与挑战。

　　面对爱尔兰和北美殖民地的宪法斗争和挑战，英国议会最终选择了强硬立场，相继出台了1719年针对爱尔兰的《宣言法案》和1766年针对北美的《宣言法案》，宣称对后者具有主权性质的“全面管治权”。麦基文在书中将两个法案相应部分对比列出，法案措辞和语气几乎完全一致。这可从一个层面佐证爱尔兰个案作为美国宪法斗争类似物的判断正确性。

　　二元宪制模式的困境

　　麦基文教授不满足于美国革命的“民族主义”叙事，而提出了替代性的“宪制主义”叙事，侧重从英帝国宪法结构以及先例的角度完整呈现美国革命的宪法背景。全书使用了大量的拉丁文法律术语，引述了大量的英国早期现代的宪法文献原文，加上麦基文本身的学术行文风格，这都使得本书之翻译成为一件既快乐又艰难的知识之旅。幸好，翻译期间恰逢笔者受香港大学法学院Leslie Wright Fellow访问学者基金资助来港访学一年。在暂别学院琐事和家务负担的“天涯海角”，得以投入相对集中的时间和经历从事译事，每天感受着知识上的新认识和新进步，亦乐于其中矣。

　　其时，香港政改正进入“基本法”法制主义与“普适民主”模式的严峻冲突，一国两制下的基本法秩序尽管不具有殖民性质，但和麦基文曾经考察过的英帝国“本土-领地”宪法关系一样，同样属于一种具有帝国内涵的、高度非均衡的二元宪制模式。基本法的优势在于，这是一种基于中国宪法的成文宪制，具有主权权威的清晰性和可控性，但内含的“主权”与“自治”的二元张力及其引发的政治精神与行动冲突，也时时刺激着中国宪法学者和政治家的宪法心智和知识存量。在笔者的阅历中，泛基本法学界充斥着大量有政治立场乃至普适价值(另一种政治立场)的学者，但具体宪法知识的匮乏和对早期现代宪法思想的储备不足，以及对“自由”与“秩序”的极化理解，导致他们的论述或建言存在严重的“知识性”缺陷。本书未必能够直接对中国宪法(包括香港问题)产生指导意义，但曾经困扰英国议会的严峻宪法挑战以及英帝国由盛而衰的历史经验，难道不值得大国崛起背景下的中国深刻记取吗?当然，英国没有完全走出这一困境，其思想与制度创造力已达极限，其从殖民“领地”普遍撤退正是其宪法心智收缩回“本土”的有力证明，而今年秋季即将到来的苏格兰“独立公投”更是对其宪法心智与宪制统一性的严峻的结构性挑战。中国的“一国两制”可否成功回应现代宪法建构的“同质性”难题，成功超越“二元宪制”模式的分离倾向和历史魔咒，尚有待观察、反思与复杂调整。而“一体多元”格局下的边疆治理难题则是另一重“二元宪制”模式的现实挑战。

　　回到本书的翻译。北京大学出版社的曾建编辑和柯恒编辑促成了本书的翻译安排。其中，柯恒编辑还是译者的南大校友，具体负责翻译出版事宜。感谢他们的眼光、耐心和细致工作。译者同时感谢北京大学法学院薛军教授和中国人民大学法学院张龑副教授在部分拉丁术语翻译上提供的支持。本书译名为《美国革命的宪法观》，借取比尔德《美国宪法的经济观》之译名的简洁风格，但二者实质内容相差甚大：麦基文的书侧重于1776年独立革命，对其宪法原因做出思想史解释，而比尔德的书侧重于对1787宪法的经济基础做出阶级论式的解释。期待本书的翻译出版能够适当提升国内学界关于宪制秩序的知识视野和思想纵深，也希望对中国读者认知现代宪法事务的复杂性及其原理机制有所启发。
    http://www.21ccom.net/articles/world/bjzd/20141224118032_all.html

来源时间：2014/12/25   发布时间：2014/12/24

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