作者：张千帆  来源：中美印象

一、引言

中国有不少人喜欢大的概念，尤其是许多年轻人对大概念特别有激情。他们通常也有点中国语境下的“左”。实际上，左本身没什么，左右都可以，因为这是人的一种道德和政治偏向，各人都有，没什么关系，这个问题也没有什么“正确答案”。但是“极左”就不好了，这个问题涉及本文的话题，不过我们有一些概念没有弄得很清楚。一般情况，理论就是理论，实践是实践，理论不见得会对实践产生什么直接影响，但整体主义可能是极少数几个可能会产生比较严重实际后果的概念。不经意间，我们可能还没有意识到，它就会潜移默化地产生后果。正因为我们没有把一些概念的性质弄清楚，我们才会陷入更大的问题。

刚才说，左、右其实都是可以接受的立场；但在中国，你们会发现，右的不接受左的，左的也不接受右的，双方对立很厉害。自由派一般就是右的，他们会认为左的立场或观念是“错”的，但实际上不一定。近几年常听到的一个词儿，西方“白左”。国内自由派对他们很鄙视，好像他们就是隐蔽的极左，保守的右派才是唯一正确。“白左”也许有自己的问题，也许生活在他们那个环境当中，对某些问题看不透，对某些问题判断错了——这都是可能的。但西方的“白左”毕竟是在自由宪政传统之下的，所以说左右其实只是政策立场上的分歧，而这是凡是人都应当有的意见自由，而且很多是非并不像我们想得那么简单，是要通过相互交流、交锋才能搞清楚的。明白这一点之后，我们马上就要意识到一个问题，那就是宽容。也就是说，我的立场并不见得正确——更准确地说，按照“休谟定理”，我的立场是否“正确”这个说法根本没有意义，就和说某种口味正不正确没有意义一样。湖南人喜欢吃辣，广东人喜欢吃甜，无所谓“正确”、“错误”。我没有权力把我的立场强加给你，你也没有权力把它强加给我。这样就有相互宽容了，因为我们明白，我们讨论的是一个没有标准答案的价值观问题，你我都不能代表真理。

但是本文讨论的方法论问题——整体主义还是个体主义——还真有标准答案。它是一个什么性质的问题？不能说它就是一个简单的事实问题，它也不是一个价值问题，但它是有对错之分的，因为它涉及我们提出的概念有没有意义。所以，我们首先要弄清楚，这件事情到底是不是有一个绝对的对错之分。如果说你不分青红皂白就说没有，那你就成了一个没有原则的虚无主义者。反过来，你在明明需要有包容多元意见的地方去强调自己绝对“正确”，那你就变成一个教条主义，或者说变成一个政治上的专制主义者。所以这个问题是一定要注意的，我们既不想成为教条主义者，也不想成为虚无主义者。

本文就来探讨这个理论问题，最后是要归结到社会契约这个概念上面。社会契约它是一个来自于西方的概念，但实际上现在对这个概念争议很大。西方国家学者对它争议也很大，甚至可以说，它已经不是一个很主流的概念，但我认为这个概念不仅没有过时，而且越来越显得重要。为什么很重要呢？这个概念至少是从洛克1689年的《政府二论》中就提出来。他强调，统治的正当性是要来自于“被统治者的同意”。在他那个时候，这个原则可能还没有被普遍接受，但到今天早已没有争议了；也就是说，一个合法正当的统治必须要得到被统治者的同意。其实早在19世纪，英国人柯勒律治就已经说的很好：“如果说政府和一伙盗贼之间有什么区别的话，那么获得被统治者的同意就是它的根本区别。它构成了主体和奴隶、共和与农奴庄园之间的全部区别。”所以，早在他那个时候已经是至少英国接受的一个共识，今天就更没有争议了。

“被统治者”怎么界定？我做过一个论证，最后的落脚点就是社会契约：这个被统治者不只是指的是多数人，也不只是指少数人，最后要落到每一个理性的人；也就是说，每一个理性人都没有理由反对你的统治、没有理由反对这套制度，那么它才是一种正当的统治。这就是社会契约。限于篇幅，本文不能具体论证这个问题，但是会从几个方面讨论社会契约的重要性。[1]

二、社会契约为什么重要？

如果说这个国家没有社会契约，那么它就要承担没有契约的后果。实际上，世界上多数甚至绝大多数国家都没有社会契约；百分之百的国家都没有完整的或者说完善的社会契约，哪怕我们看到的发达的宪政民主，它的社会契约也是不完整的。但能否由此讲社会契约不存在？或者说它存在与否不重要？我不认为这样，至少它存在与否很重要。

首先，如果说一个国家真的没有社会契约，那么这个国家的根本法——也就是宪法——是没有判断标准的。怎么判断宪法本身是好还是不好？没有标准。我给北大学生讲课的时候，都会说宪法是国家的“根本大法”；宪法是这个国家位阶最高的法，是衡量所有法律和政府行为合法性的最终标准……下课的时候，总会有学生问，如果这个宪法本身出了问题怎么办，难道宪法每条规定都是好的吗？我们后面就会涉及这个问题。很简单，宪法其实跟普通立法一样，也会出问题。如果说普通立法可能是恶法，那么宪法至少宪法中的某些规定也可以说是“恶宪”——不一定整部宪法都是恶宪，但其中某些规定可能是恶的。但是如果说宪法是判断其他立法的标准，那么用什么来判断宪法呢？因为你没有一个更高更基本的规范，就无法判断。这个比宪法还基本的规范只能是社会契约。

更大的一个问题是，如果说没有社会契约，那么即便你这部宪法没有问题，每条规定都很好，但你这部宪法也没有用，因为人民之间没有达成契约，宪法并不是人民相互同意的结果，而政府天然是不愿意去落实宪法的；每个政府都是这样的，中国政府、外国政府，民主政府、专制政府都是这样。但最后为什么有些政府会落实宪法呢，是因为它不得不落实宪法；之所以不得不落实宪法，归根结底是人民之间，至少相当一部分人民之间有约定：政府不落实宪法是不行的。这就是宪法实际效力的终极来源。所以说，如果这个国家的社会契约连影子都没有，那么你根本就不可能去指望宪法能得到落实，不可能。这就是为什么我们经常讲，中国的情况是“有宪法，无宪政”：虽然有宪法，但宪法没有得到落实。“宪政”其实不是什么敏感词，它就是指宪法得到落实，这个国家就有宪政；没得到落实，就没宪政。就这么简单的一件事。宪法和宪政基本上是划等号的，因为宪法没得到落实跟没有宪法不是一样的吗？所以基本上是一回事，对不对？如果没有社会契约，就会“有宪法，无宪政”。

反过来，如果说你这个国家有社会契约，当然有宪法也很好，但实际上有没有宪法都不是很本质的一件事。你也可以没有宪法，但没有宪法，你也会有宪政；也就是说，宪法当中的一些基本原则仍然会得到落实。这就是有宪政，这样的国家无宪法而有宪政。当然，世界上这样的情况到今天已经很少，因为几乎每个国家都有宪法，除了英国还有极个别其他国家。但英国，我们知道它的国家治理得很好，应该说是有宪政的，英国的学者也都认为自己有constitutional law，但它其实没有成文的宪法，这也都是公认的。为什么它能够“无宪法，有宪政”，跟我们恰好相反呢？这就因为它有社会契约。所以说这是为什么虽然很多人认为社会契约是虚无缥渺的东西，但是它的后果却是很实际的。[2]

中国为什么会“有宪法，无宪政”？正因为我们长期没有契约传统。中国古代有契约，民事上的契约、财产上的契约，我们不是没有，但是它并不构成契约传统，至少是没有政治契约的传统。中国人什么时候被允许在我们之间协商出一部契约，商量我们要建立一个什么样的国家，然后去制定宪法，然后再去落实宪法？从古到今没有过，这可能是我们传统上的一个空白。为什么会这样？因为我们历史上一直认为国家必须要有一个至高无上的最高权力。我们的主流学派无非是儒法墨道，至少儒家、法家和墨家都是认为这是毫无疑问的，一个国家一定要有一个说一不二的最高权力，否则就会天下大乱；道家也许是例外，也许不是例外，但道家并没有积极的国家学说。这是我们传统思维的大致状态。

这种思维产生了一系列后果，我这儿就不进一步展开了。它的一个直接的后果就是我们没有社会契约，有权力的地方就不可能有契约，因为权力是什么？权力的逻辑是命令和服从，我有权力，我命令你去做，咱们之间能有什么契约？还跟你商量，你不同意就可以不做，那我的权力体现在哪儿？契约是一种自由，包括拒绝同意的自由。权力至上和自由至上是背道而驰的，相互排斥的。我们因为一直坚持着这种最高权力的传统，所以说不可能有所谓的契约传统。这也是我们今后需要关注的一件事情吧，对我们来说最重要的也许不是立宪或者修宪，而是首先要立约；也就是说，我们人民自己要能通过这种自由协商的方式来商讨我们的国家究竟应该是一个什么样的国家。这是完全可能的，现在中国社会已有相当的自由度。如果说不经过这一步，那我刚才说了，即便是我们的宪法本身没有瑕疵，它对于我们来说也没有实际意义，因为它不可能得到落实。

三、方法论整体主义的谬误

有社会契约是件好事，但是让我们回到今天的主题：这个社会契约不能搞错。你把社会契约搞错了，后果也是很严重的。当然，很多人都提出过社会契约论，最早当然是创始者霍布斯，现在公认的有四种社会契约，按照理论的性质大致总结成这么四种：霍布斯的专制契约论、洛克的自由契约论、卢梭的平等契约论，还有就是当代的罗尔斯的正义契约论。我今天的主要的批判对象当然是卢梭的平等契约论，其中也附带的罗尔斯的正义契约论。霍布斯和洛克都是英国人，卢梭是欧洲大陆人；罗尔斯虽然是美国人，但他受康德的影响很大，而康德其实在一些关键的地方受卢梭的影响，所以某种程度上也可以归结于卢梭。

1.         “制宪权”的胡作非为

为什么社会契约论还有对和错，或者说分好和坏？我们从委内瑞拉这个例子就能够看到。这一位是在中国也家喻户晓的查韦斯，他曾经在委内瑞拉发动过军事政变，当时是一个中级军官吧；后来政变虽然没有成功，但他变得人气很高，最终在1999年的时候当选，通过多数选票当选委内瑞拉总统。当选以后，就采取了一些非常措施，其中最重要就是制宪。他成立了一个制宪大会，制定了一部宪法。查韦斯自己只有得到了百分之五六十的选票，当然也很了不得了，但是制宪大会却都成了他的人，包括他的老婆、兄弟，加上他的亲信占了93%。这样制定出来一部应该可以称之为是“查韦斯宪法”，他想怎么写就怎么写，而且宪法确实很快制成通过了。但制宪大会的权力还不止于制宪。照理说，制宪大会就是负责制宪；宪法制定出来，你该功成身退。但它没有，它继续行使统治的权利，因为反查韦斯的既得利益继续占据着国会两院，继续占据着最高法院。所以制宪大会继续行使统治权，把国会两院给废掉，把最高法院也给废掉，甚至把地方政府也停摆了。

查韦斯1999年上台以后，短短一年不到的时间，就通过行使所谓的“制宪权”，摧毁了长达40年的委内瑞拉宪政。在拉美国家当中，委内瑞拉是历史最长、最成熟的民主国家，但是很可惜，就是被查韦斯这么一整，结果一路下行到今天。大家都知道，今天委内瑞拉人民生活在水深火热之中，它的根源是1999年的制宪以后的这一系列倒行逆施。

图1：查韦斯行使“制宪权”，毁了美丽的委内瑞拉

要讨论“制宪权”的概念，需要阅读几篇相关文献。本文且把他们的观点放在这儿。卢梭和西耶斯两本书都很薄，很容易读。读卢梭的书是一件非常享受的事情，连大名鼎鼎的康德都说他读卢梭的东西要读两遍，第一遍是欣赏他的文采，第二遍才是静下心来看他到底在说什么。连智商如此卓越的思想大师都如此对待卢梭的作品，所以就不难理解国内有大量卢梭的粉丝。当然不仅是中国，早在法国革命的时候，它的制宪大会也可以说清一色都是卢梭的粉丝，其中包括西耶斯，受他的影响很大。

但卢梭的理论要仔细推敲，不要被他的文采迷倒。你要去细细地推敲他的一些关键点，那是有致命漏洞的。后面我还会讲到，首先他混淆了社会契约和普通立法（包括宪法）之间的区别。我们一定要首先把事情的性质弄清楚，不同性质的事情必须要不同对待；你把它混淆起来，那最后肯定要犯错。卢梭就是这样。其实，要拯救卢梭不是不可以。这在技术层面上是可能的，因为他把社会契约和宪法、立法这个本质不同的东西混淆起来；把它分开以后，或许能够避免他后面的错误。但西耶斯的制宪权理论受卢梭的全面影响，自然也不能免错。

首先看看西耶斯的理论。他在法国革命的时候写了一本非常火的小册子，就是《第三等级是什么》。众所周知，法国大革命之前有第一等级、第二等级、第三等级。法国革命的结果就是第三等级打倒了第一等级和第二等级，可以说是世界上最早的有意识的“阶级斗争”。《第三等级是什么》这本小册子主要是控诉第一等级和第二等级的特权，其实只是要为第三等级争取一种平等地位，包括政治权利，这都没有问题。但他引入了一个关键概念，那就是“制宪权”；这是西耶斯的独特贡献，而这个概念带来的麻烦要比他解决的麻烦更多。

西耶斯是明确区分“制宪权”和“宪制权”或“宪定权”的第一人。什么是宪制权呢？宪制权很简单，就是宪法规定的那些权力，宪法规定了人大、公检法、中央和地方政府……这些都是宪制权，这些权力显然都要符合宪法。但制定宪法的权力是什么权力？它不属于任何这种权力，而是高于这些权力，因为它不是宪法规定的，而是制定宪法的权力。他并没有明确地说制宪权的主体到底是什么，但从他的逻辑似乎就是一个很宽泛意义上的“国民”或者说民族。

这个“人民”通过表达自己的意志制定了宪法，拿什么去限制人民对制宪权的行使？西耶斯认为在逻辑上这是不可能的。当然，他有一个例外：除了自然法之外。但是在这本小册子当中，他也就这么提了一句。也许他相信自然法，谁知道呢？总之，他没有说清楚“自然法”到底是什么。至少在小册子产生广泛影响的当时，几乎就和不存在一样。法国革命后，不久发生了恐怖暴政，自然法完全不起作用，人的一些最基本的权利都可以被剥夺。由此可见，在制定宪法的过程当中，制宪权是不受任何约束的。实际上，按照他的逻辑，即便制定了宪法，制宪权也仍然存在，而且随时都可以发挥作用。这对他来讲，显然是一个挺有意思的问题：宪法制定出来了，政府都在运作；这个时候，制宪权是不是应该偃旗息鼓了？还是说它仍然继续存在，随时还可以再发挥作用？如同我们以前所谓的“继续革命”，革命一次还不够，还要继续革命。

按照他的逻辑，制宪权还是要继续发挥作用的；只要“有必要”，它可以随时跳出来，中断日常的政治过程，行使这种非常权力。制宪权之所以不受除了所谓自然法之外的一切律法的约束，就是因为没有立法能够约束得了它。制宪基本上是一场革命，这就是法国革命式的思维。英国这种改良政体是不会这么去想问题的。为什么？你也许会问，你现在要制定一部新的宪法，制宪权是不是受旧宪法的约束？至少从法国革命来看，从《第三等级是什么》来看，这显然是不可能的。首先在那个时候，法国根本没有成文宪法。它本身就没有一部宪法，拿什么去约束制宪权？即便你有一部宪法，你之所以需要一部新宪法，那肯定是意味着你的旧宪法不行嘛。托克维尔写过一本《旧制度与大革命》，旧制度不行，所以你才需要大革命。你还用行将就木的旧制度去约束这个进步的新生力量，那你还革命干嘛？从第三等级的逻辑来看，第一等级和第二等级都把第三等级的权利都给剥夺光了，你还要让第一、第二等级约束第三等级的制宪权？你要让他们把特权交给第三等级，当然是不可能的，所以就只有把他们打倒，所以这是一种革命性的思维。你不能用旧制度去约束制定新宪法的制宪权，不能让进步的力量受制于腐朽的旧制度的约束。因此，旧宪法不可能约束制宪权。

这样的制宪权显然是非常危险的。制宪权不受限制，“立宪时刻”其实就是一个无法无天的时代，而这个时间可以很长，短的几个月，长的可以延续很多年。在整个制宪阶段，实际上这个国家是生活在一个政治和法律真空当中，因为你有一个不受任何约束的制宪权在那儿挥舞着大棒。这个国家的根基，也就是说最高的法——宪法——都已经失效。所有的法律都是建立在宪法基础之上的，而宪法已经失效了，那这些法律为什么还对我们有约束力呢？所以在制宪的时候，社会处于一个法律真空，或者说是一种无政府状态。这是一个很可怕的时期，制宪权也是一种很可怕的权力，但是以卢梭为代表的这个学派很有意思，他们居然把这种可怕的权力神圣化。可能在一个民族遇到困境的时候，它不得不行使那种可怕的权力，并使之合法化、正当化，让它变成一种道德上至高无上的一种东西。本来你要非常警惕制宪权这种权力。当一个国家遭遇了大革命这么大的危机，社会不同的阶层变得水火不相容，然后一个阶级想要通过暴力去打倒另外一个阶级。这是一个很可怕的时候，一定要非常小心防止权力的过度滥用。但是到他们这儿，经过概念的包装和改头换面以后，这种权力居然变成一种绝对正确的“伟光正”。这才是问题的根源。

法国革命当然不是像我们以前宣传的那样，就是一种“历史的进步”，革命很快蜕变成一种暴政。而我们后面会看到，为什么从革命到暴政几乎是一个不可避免的过程。因为它在制造着一个神话，譬如“制宪权”，或者那个行使制宪权的主体，“人民”也好，“国民”也好，实际上它的问题已经体现出来。你从个体的意义上去理解，什么人民？就是咱们一个个人，一个个普通人，一个个老百姓，而每个人都会犯错。现实重的每个人其实都是很平庸的，在道德上、智力上都是很有限的。我们都不是上帝，没有任何人是上帝。这些一个个会犯错的平庸个体，怎么会变成一个集体以后，突然就上升成为一个不会犯错的、永远正确的群体？这当然是不合逻辑的。

按照孔多塞定理，集体决策确实可以部分抵消个体的判断错误。孔多塞是法国革命时期的一位科学家、思想家，也是一个立宪者。法国革命时期，他属于温和少数派。他其实是非常伟大的，在很多意义上比卢梭更伟大，至少没有犯卢梭这么可怕的错误，但是他的贡献却被严重低估了。孔多塞的一个贡献就是他的“陪审团定理”。他从数学上证明，如果说我们可以假定每个人对一件事情做出正确判断的概率超过50%，也就是说超过随机猜测或胡说八道的精神病人，或者我们拿出一个钱币扔一下，你说正面向上还是背面向上：如果我们的判断要比随机扔钱币或精神病人的判断更好，正确概率超过50%——每个人都是有理智的，那么人数越多，这个集体判断正确的概率也越高。虽然这个集体当中的人会判断错误，但是正负相抵，抵消以后犯错的概率会随着人数的增长而减少。这是从数学上可以证明的。当然，我们也可以拿他这个证明去说明反过来的道理：无论是人数多么庞大的集体，虽然这个多数犯错的概率要低于任何的少数、任何的个人——这也是为什么我们需要民主，但是它永远不可能是0。犯错的概率再小也不可能是0，多数总是会有犯错的可能性。所以，不存在这么一个永远正确的集体；从每一个人都会犯错的个体，不可能上升到一贯正确的集体。

就拿这个制宪大会来说，它也是由普通人构成的，其实很多国家的制宪大会就是当地的议会。和这个普通的会犯错的议会相比，制宪大会未必更高明，性质上差不多；甚至有证据表明，制宪大会制定出来的宪法，不见得比普通议会制定的宪法制定的更好，但是西耶斯就把制宪权给神化了。他说，制宪大会是行使制宪权的一个机构实体；这是一个不得了的东西，和普通的立法机构毫无相似之处。二者是两种截然不同的权力，制宪机构制定宪法、超越宪法，是没有什么能约束它的。西耶斯在理论上创造出这么一个概念，问题是你怎么让它在实践当中运行呢？现实世界当中到哪去找这么一个机构，能成为这个永远正确、永远代表民意——或者用卢梭的话讲，“公意”——这么一个机构呢？他永远找不到。

2.         “公意”这个幽灵

卢梭社会契约论的核心概念就是所谓的“公意”（general will）。什么是公意？我认为这是他这本书从第一页到最后一页都没有能说清楚的一个问题。因为他制造了一个理论上的虚构，甚至你可以把它称之为是一个“幽灵”，因为它实际上并不存在。但他把“公意”作为社会契约及其所建立的这个国家一切行为的核心，或者说是它们的灵魂。这个国家之所以是一个正当的国家、正义的国家，它的律法之所以有约束力——不仅是法律上的，而且是道德上的约束力，全部的基础就在于公意，因为它有公意，好比人体有了灵魂。但“公意”是个什么东西？它所要建立的社会契约到底是什么？我们每个人都把自己的生命和所有权利共同交给“公意”的最高指挥之下，并作为一个整体，咱们大家就不要分彼此你我了——假如还是个体，那就还有隔阂嘛；咱们融为一体，把每一个成员接受为整体的不可分割的部分，如此建立起来的国家才是卢梭的共和国。

其实卢梭的问题，根源就出在这儿：他从理论上设想了这么一个虚幻的概念。我们人怎么能成为一个不分彼此的整体？比如说中国这个概念，这个国家永远是由我们每个活生生的个体组成，而它是在不断变动着的，因为不断地会有新生命产生，不断地会有老的生命消逝。它是一个不断更替、不断进化的概念。但是，卢梭建立起来的这么一个抽象概念跟我们的现实生活没有关系。我不知道在什么场景下我们能够成为一个融为一体的整体，我是设想不出来。他建构的这个整体不只是我们这些个体的总和，而是比我们更高的东西。这个整体是独立于我们个体之上的，还赋予它作为整体的人格和灵魂，那就是“公意”。

社会契约赋予这样的整体对每一个成员都有绝对的权力：“在公意指导下，拥有主权名号的权力。”这个绝对权力今天听起来很可怕，但对卢梭来说一点问题都没有。为什么？他的推理是这样的：“公意”这个权力可以是绝对的，因为正如同我这个人对于我自己的身体每一部分的权力是绝对的一样；我受我自己意志的自由支配，对我自己来说我想干嘛就干嘛，我的行为是完全自由的，而且我不可能伤害自己。然后它把同样的逻辑转移到整体意义上的国家或人民，这个国家作为一个整体在对自己的每一个部分（也就是咱们个人）行使权力的时候，它也是绝对的；它在行使这种绝对权力的时候也是自由的，就跟我个体对我自己行使的权力性质是一样的。我不知道这样有没有讲清楚。他的意思就是把整体意义的国家类比为意志统一的个人，国家对它的各个组成部分（公民）就好比我们每个人对自己的肢体行使权力是一回事。我个人是有自由意志的，比如说我今天晚餐想吃什么，这个是我自己的事儿，跟你们没关系，对不对？这个国家或“公法人”(Public Person)的公共意志也是自由的，“公意”做出的任何决定都是没有问题的，因为这其中也包括了我们每个人的意志。我不会亏待我，“我们”也不会亏待“我们”。公意指导下制定的“立法不仅是普适的，而且必然是公正的，因为任何人都不会对自己不公正”。我们每个人都是理性的，我不会亏待我自己，对吧？那么国家作为一个整体也不会亏待“国家”自己，所以也不会亏待其中的每一个人。

我不知道读者是不是已经像卢梭一样被自己绕糊涂了，是不是make sense？说这样的话有没有任何意义？“公意”本身只是一个概念的虚构，因为我根本就不承认我们真的有这么一个虚构的国家。现实当中的国家永远是由个体组成的，而我们个体之间永远是有差异的。在现实的国家当中，我们个体之间当然不是胳膊和腿、肝和胆的关系，因为我们每个人都是有自己独立意志的，你的想法可以跟我的想法不一样。比如说你们在座的这几个人决定一件事情，和我的决定正好相反，那你们是多数，我就是少数。当然，我要少数服从多数，你们的意志就成了“公意”。但要说我也在这个集体当中，所以这个“公意”也代表了我的自由意志。这不是胡说八道吗？这样说有任何意义吗？你们的立场成了立法，这个法怎么就一定对我是公正的呢？“公意”为什么不会出错呢？这种说法根本就是没有意义的，对吧。你可以看到，他在这里即已经犯了方法论整体主义的错误，以后他得出各种各样不可思议的结论，就一点不奇怪了，因为错误的根源已经从这个虚构的“公意”幽灵开始了，从中可以生成各种各样稀奇古怪的东西。个人决定对个人来说是自由的，但怎么理解集体决定对集体也是“自由”的？对集体当中的每一个人也是自由的或“公正”的？这样的话没有意义。

公意论首先会面临这样的问题，就是在现实的立法过程当中，总归会有多数、有少数，我们怎么对待少数意见？卢梭肯定在这个问题上挣扎过，因为他也不能说服自己少数就是“错误”的，但这也是为什么他极为强调意见的一致性。这也是为什么卢梭的国家只能是小国——民主的小国，因为国家一大以后，各种各样的意见都会有，甚至都不存在多数，这都有可能的。所以，他一定要坚持理想政体像古希腊雅典城邦，因为这样的小社群比较简单，人们的利益和意志比较单一，对吧。这样，大家对于很多的事情都容易产生共识。每次在讨论的时候，都不会面临怎么对待少数意见的问题。这个国家一旦出现少数意见以后，最后永远要通过投票，因为彼此谁都不服谁，可能会有很激烈的争论。没法说服怎么办呢，只好少数服从多数了，凡事都要投票。他认为，这就是一个国家“国将不国”的征兆：你已经在走下坡路了，离国家解体已经不远了。这就是他的看法。其实，他这里又把立约混同于普通的立法过程。普通立法出现不同意见很正常，只要大家都认同社会契约就行，而少数服从多数但允许不同意见正是社会契约的核心要素。

事实上，即便在他眼中的理想小国，也会出现不同意见。这个时候该怎么办？他也没有办法，最后就变成了一种狡辩。也就是说，如果出现了不同意见，你是少数意见，我是多数意见，那对不起，我就只能说“你错了”，因为这次我是51%，你是49%，我是代表“公意”的，而你不是。当然，如果说下一次正好倒过来的，你是51%，我是49%，那么对不起，是我错了，你代表的是“公意”……这个理论显然是讲不通的。你如果认真对待它，尤其是从实践操作去看待它，它有很多地方是不能自圆其说的。尤其是这样对待少数意见，必然是极其危险的。我们刚刚看了孔多塞定理，多数意见和少数意见也就是一个正确概率的差异，一个相对来说高一点、一个低一点的问题，不是绝对正确和错误的问题，但到他这儿，多数和少数就变成绝对的正确和错误。

卢梭的方法论整体主义首先把多元的个人压缩成一个整体，把本来是复数的多元的“人民”概念变成一个单数，变成一个整体，变成现实当中不存在的虚构。当他把这个虚构带回现实的时候，卢梭为近现代的极权主义铺下了第一块砖。我想这么说是不过分的。我早先说了，法国革命追随着卢梭的脚步，最后很快走向了暴政。为什么会这样？一位学者总结得很好。他写了一本书，叫《暴政的前奏》，讨论法国革命发生以前以及发生最初的阶段。他认为，那个时候暴力的征兆已经非常明显了。为什么会这样？起因正是当时极为流行的“公意”这个概念。卢梭非常鄙视个体私人的利益，这是他为什么要发明公意概念，因为我们每个人的私人利益都是要做对自己最有利的事情，但社群的集体利益怎么办？自私的个人不认为或者看不到我们有一个什么超越的社群，也不存在一个超越的社群利益。实际上，这没什么错，社群利益就是由我们每个人的个体利益构成的。可是卢梭不这么认为，所以他就要求每个人的出发点都不是自己的切身利益，而是为了共同体，为了这个社会，为了这个国家。

这样一来，每个人都理所当然地拥有了一种超越感。他们这样想也是理所当然的，因为他们确实不是从个人利益出发，而是出于“革命者的崇高理想”，所以你说他“错”了，他受不了。法国革命的时候，人们普遍信仰“公意”，但是这样就强化了政治立场的道德正当性，或者说把政治道德化：我是对的，你是错的。所以他们之间就不会有任何共同语言，不会为任何的不同意见留下空间。后来法国革命被镇压的那一部分“少数”抗议说，法国革命的制宪大会从人民那儿篡夺了“人民”的名义，以“人民”为名行使权力，反对者则成了罪恶的化身。本来，你我之间不同意见很正常，现在变成什么呢？现在就变成了一种敌我关系，也就是说从我们原来的“人民内部矛盾”变成了敌我矛盾，不同意见就成了绝对正确和绝对错误甚至邪恶的本质差别。

法国的反革命最终谴责大革命是“撒旦的行为”。确实如此，为什么呢，因为撒旦其实本来也是个天使，只不过他后来背叛了自己，而撒旦的罪恶就是在于他拒绝接受自己有不可超越的权限。

总结一下，从卢梭的整体主义方法论到极权国家，实际上只有一步之遥，因为他首先就是通过整体主义创造了一个超越所有个体的国家或共同体，然后这个共同体就有了自己独立的利益——独立于个体利益的公共利益；“独立于私人意志的公共意志就是公意”，这是他的原话。

图2：卢梭“公意论”诱导法国革命走向暴政

实践当然不是这样。卢梭的理想是不可能在实践当中实现的，一点可能性都不存在，因为规模再小，哪怕是自己一家，如果说我们允许子女自由表达，也会有不同意见。哪怕你是一个村子，中国一个村子平均一两千人，肯定会有不同意见。所以，卢梭情有独钟的一致同意是不可能存在的。除非他假定我们所有人都是一样的，都是从一个模子里面造出来的，这样每个人在本质上都是同质的、完全一样的人，没有个性、没有差异，这才有可能在日常的决策过程中一致同意，才能实现通过自由选择，让个人利益自动和“集体”利益完美统一，否则是不可能的，否则就必然会要求强制统一。然后，为了追求这种统一状态，我们要造就一个全能（极权）国家，强迫所有人都变得一样。这就是卢梭理论的最后归属。我们可以看到，罗尔斯的“无知之幕”和这个逻辑很相似。

3.         不值一提的“政治决断”

施密特不用多说了。他的理论实际上也是建立在卢梭基础上，从西耶斯那儿演化出来，只不过他应该是看到了卢梭公意论的不可能性，所以他基本上就是抛弃了那套诡辩论，因为出现分歧是不可避免的，但是必须要做出政治决定，因为生活在一个国家嘛。这就是他的基本理论。他的核心概念是两个，一个叫“政治统一体”，一个叫“政治决断”。我在德国特别查了这个词，因为英文翻译很简单，就是political decision，听上去没有什么特别的地方；查德文，发现它确实也就是政治决定，很平常。而翻译成“政治决断”就非同寻常了，但是从他的代表作——就是那本厚厚的大部头《宪法学说》——的前后逻辑，这么翻译也是没有问题的。它确实就是意味着非同寻常的决定。只不过他把这种非同寻常的决定给常态化了，认为一个国家就是应该如此，也是因为人和人之间必然会有分歧，所以最后必须要有一个人做出“决断”。从人民公意到独裁决断，这是一个很符合逻辑的结果。

图3：“元首”的“政治决断”给德意志和世界带来灾难。

归根结底，他们的问题都是一样的。从卢梭、西耶斯到施密特，他们的主要问题都是对一些核心概念不加定义，或者是语焉不详，不知道他到底想要说什么。施密特的政治统一体和政治决断是他两个最关键的概念，但我查了他的大作中的索引，竟然没有发现一个词条。我们知道，西方出版的书索引（Index）都做得很好。这么关键的概念，索引里总归要有吧？没有。书里也说不清楚。在实践操作过程中，这个理论不成立该怎么办？比如说“政治统一体”本身不统一，该怎么办？他没有任何交代，但是这并不妨碍他屡屡语出惊人，得出各种令人吃惊的结论。施密特既不信任议会，也不相信法院有能力来保护宪法，所以他最后的结论就只能是走向领袖独裁。希特勒的纳粹政体非常符合他的学说精神。《宪法学说》德文版的第一版也是在1928年出版的，正好是为纳粹的兴起做了铺垫。他当时批判凯尔森，他和凯尔森之间层有很著名的争论，在我的论文里也提到了，这里就不多说了。他批判凯尔森的纯粹法律实证主义，但其实他自己的这个问题要比凯尔森要严重得多。你读他的东西，基本上就是黑格尔的一个延伸，也就是所谓庸俗版的“存在即合理”——任何一个政体只要通过某种方式行使权力，那就能够得到他的承认。所以他的理论没有任何规范判断，变成一种过度的相对主义，甚至可以说是道德虚无主义。

四、社会契约及其两类虚构

刚才批判了建立在卢梭公意论上的社会契约以及它可能会造成什么样的后果，但是这并不意味着我们不需要社会契约。恰好相反，既然社会契约很重要，那么我们都必须要有，我们一定要有社会契约的观念。那么我们到底是需要什么样的社会契约？我们的社会契约至少要建立在正确的方法论基础上，所以它有一些起码的要求。一是它必须是真实的，不能只是一个虚构。卢梭他们的问题就是在理论虚构整出这么一个东西，现实当中不存在，然后又搞一个时空穿越，回到现实当中，还要去指点江山、指导实践。这肯定是不行的。

二是它必须来自于经验，而不是先验。而且社会契约必须是纯粹自愿的，因为按照社会契约的原意，它必须是产生于垄断合法暴力的国家形成之前。当然，没有哪个国家的社会契约是在无政府状态形成的，我们当然有一个国家、有一部宪法，但是社会契约的形成过程和现在这个国家的实然状态没有关系，国家不能干预社会契约的形成。国家和它唯一的关系是为它提供一个安全、自由的环境，让我们大家能够自由地讨论和形成社会契约，仅此而已。这样的社会契约一般是消极而不是积极的，也就是说它一般会规定国家不能做什么，而不是它必须要做什么或怎么做。因为你一旦涉及国家要履行的义务，那么就必须要确定履行义务的成本。国家义务意味着至少一部分人的权利，但天下没有免费午餐，权利不是免费的，freedom is not free。国家义务的成本最后会具体落到某一个社群当中某一部分人身上，比如说某一些纳税人身上，造成权利和义务分配的不均等，而那部分承担成本的人一般不会自愿同意这类加重自己负担、让自己得不偿失的错失。所以积极意义的社会契约一般是不可能产生的，因为它不可能获得每一个理性人的同意。

1.         平等契约论为何不成立

    按照这个标准，卢梭的社会契约显然是不符合要求的，因为他的口号是平等和为了实现平等而建立的小型民主。事实上，他要建立的是一种超小型和直接民主，类似于雅典城邦。在《社会契约论》之前，他还写了一本书：《论人类不平等的起源》，也非常精彩。其实，我认为那本书要比《社会契约论》写得好，因为《不平等的起源》只是批判，没有建构，而批判总是没有风险的。马克思对资本主义私有制的批判也很精辟，但是一旦建构，他提供的药方比病症本身还可怕得多。资本主义确实存在很多问题。但是怎么解决这些问题？没有任何经验试错，别乱开方子，看看共产极权给二十世纪带来多大的灾难？我们至今还在吃着它的苦果。批判必须自由，但建立反而要谨慎。我们经常发现，建立起来的体制比原来要打倒的体制还要糟糕得多，卢梭和马克思都是出了这样的问题。

《不平等的起源》认为，社会不平等是一切问题的总根源。卢梭这么说，在人性论上有一定的道理，因为人和人之间的不平等会造成会造成人的嫉妒，而嫉妒是对人的一种折磨，也会造成许多后果，譬如导致人和人之间各种各样的攀比、各种非理性行为。卢梭几乎从来没有提到过中国，但是中国尤其是当代的中国是他批判的最好对象，因为当今中国各种歧视满天飞，而中国人自己也深受不平等之苦。我仅举一个例子，我们12年的教育制度，义务教育再加上高中教育。很多人认为，中国式教育是完全失败的。别的不用说，我们的孩子每天生活在巨大的应试压力之下、水深火热之中。这就是最大的失败。国内凡是有家庭、有孩子的都知道，不需要多说。为什么会这样？其实症结就是卢梭所说的不平等。归根到底，教育不平等造成了我们的各种攀比心理，衍生出各种自我折磨和底线竞争(race to bottom)。我们明明知道，强加给孩子的填鸭式灌输是没有用的，为什么要让他学这么多数理化？他将来既不会成为一个数学家，也不会成为一个物理学家，但我们还是要起早贪黑地灌输，弄得家长尤其是孩子都不堪其苦，严重扭曲了正常的成长环境。这一切都是为什么？就是为了高考要考一个高分。考高分干嘛呢？不就是为了上一个好大学，将来找一个出人头地的好工作吗？一句话，是上一代对下一代的攀比心理造成了所有这一切。

卢梭会看到问题的根本，并提出他的终极解决方案，那就是实行平等，把中国教育彻底平等化。譬如首先实行大学平等，凭什么北大、清华是国内的“一流大学”？凭什么人为把国立大学分成三六九等？让所有高校都平等了，其实你会发现，高考压力确实会极大降低，因为你考什么学校都关系不大了。[3] 当然，这样会对高等教育质量造成什么后果，另当别论。也许我们可以通过自由讨论建立这样的教育平等制度，但也许也许不行，因为我们人都是理性自私的，理性自私的人会因为自己的短视和互不信任而陷入“囚徒困境”，最后每个都想得到好处的人却选择了让自己混得最惨的制度。这样的例子太多了，在今天中国可以说遍地都是，譬如为什么人们普遍不敢说话？不就是因为人人都害怕受政府惩罚吗？人人都不敢说话，言论环境越来越差，什么话都说不了，然后饿死几千万人的大饥荒来了，造成全国封城封路乃至世界性灾难的大瘟疫来了……教育平等也存在同样的困境，我们都希望自己的孩子上比别人更好的大学、中学、小学，所以都不愿意接受教育平等，最后反而害了每一家的孩子。如果说人和人之间因为短视自私而不能自愿达成契约，那么就只有建立国家来强迫我们实现平等。用卢梭的话说，那叫“强迫自由”。多么讽刺的说法，但用在我们自己身上也挺好，因为我们受到各种诱惑和攀比心理，造成教育制度的不平等和孩子普遍的不自由，所以只有强迫自由，通过国家实现统一的平等。这就是卢梭的基本逻辑。

我并不反对平等，但“强迫平等”显然是很危险的。可以读一读美国立宪者麦迪逊的《联邦党文集》第十篇，其中提出了很多精辟的思想，其中的一个从根本上否定了卢梭。我不知道他有没有读过卢梭，即便读过也不会认同卢梭的《社会契约论》。麦迪逊反映了美国立宪者当时一个普遍的观念，那就是人和人之间是不可能绝对平等的；不平等是必然甚至是自然的，是不可能彻底消除的。一个彻底消除不平等的绝对平等的国家去哪里找？哪都找不到，大概只有北朝鲜。北朝鲜绝对平等，因为它是一个绝对贫困的国家，大家都是同等的被剥夺，同等的被奴役。这就是绝对平等的结果。当然，实际上，即便北朝鲜也并非绝对平等；在不受约束的特权面前，只有绝对不平等。总之，麦迪逊的意思是，一个国家只要有一点自由，肯定就会出现差距。中国也是如此。五六十年代，也是从北朝鲜今天这种状态开始的；经过了40年改革，今天贫富差距已经非常大了。这个过程就是一个松绑或自由化的过程。松绑是什么？就是公民有更多自由。即便没有别的自由，经济自由还是有一点的。一旦有这样的自由，我们马上看到一个后果，那就是卢梭所说的后果，那就是不平等。今天，中国的基尼系数是很高的，但麦迪逊会说，这是没有办法的，这就是自由的必然后果。你要想消灭差距，那你首先得消灭自由。换句话说，自由和平等确实在终极意义上发生了对立。你到底是要自由，还是要平等？当然，其实没有必要二选一，好像是鱼与熊掌，只能取一个。二者必须和平共存，绝对自由是不可能的，绝对平等也是不可行的，但是你可以通过一些措施去减少不平等。正如麦迪逊承认，自由也会产生一些不良后果，所以我们必须限制自由，让这个后果限制在可控的范围之内。卢梭要消除不平等，把社会契约建立在绝对平等基础上，但这种社会契约是不可能的。

2.         “无知之幕”的迷魂阵

我再附带批判一下罗尔斯的“正义契约论”。其实，所谓的正义契约论本质上也是一种平等契约论。当然，他看到卢梭已经受到了强烈的批判，也看了各种以平等为名的“共产主义”或“社会主义”事业的后果，所以他不可能简单照搬卢梭的理论。但你稍微想一下，他设计的“无知之幕”实际上就是要造就卢梭意义上的绝对平等的同质人。罗尔斯的逻辑是，人都是自私的，因而他们从自身利益出发所支持的政策必然是不公平的，好比在法庭上，原告肯定认为自己胜诉就是“公平”，被告肯定也认为自己胜诉才是“公平”，但我们肯定不会认为二者的诉求和公平有什么必然关系。所以，他很天才地设计了一个“无知之幕”，就是要让我们忘却自己的个体特征——你的个性、你的地位、你的身份、你的财产收入等等各个方面，包括你是男是女、是黑是白。他认为，我们只有躲到“无知之幕”背后，忘记自己的具体身份和利益，我们所商定的社会契约才有可能是公正的。否则我是大老板，你是一个挣扎在底线的贫困工人或农民，我们怎么可能有共识呢？我肯定是不愿意缴税，你肯定是要让国家对富人多征税的嘛！你跟我谈平等，就是鸡对鸭讲、与虎谋皮；平等对你来说是“公平”，对我来说就是抢劫。罗尔斯的契约论是要为福利国家提供正当性基础，让高税收、高福利制度获得“正义”的加持。现在我把我的大老板身份忘掉，你把你的工农身份忘掉，我们一起躲进“无知之幕”，我们都有一定的概率做老板、一定的概率做工农——当然，工农一大把，老板没几个，所以做工农的概率远大于做老板的概率。不论如何，这样就有共同语言了，这样制定的政策才能被认为是“公平”的。

我把罗尔斯拿出来，不仅因为他是当代最主要的社会契约论者，还是因为我们比较喜欢“追新”，好像卢梭、洛克都“过气”了，罗尔斯是最新的，所以他在国内有很多的追随者，但是“新”不代表正确或“先进”。他的理论跟卢梭一样，也有诸多不make sense的地方。首先，“无知之幕”貌似公平，实际上是一个先入为主的东西，它的倾向性是非常明显的，那就是平等。这样的话，怎么去说服不同意平等的人呢？因为社会契约需要理性人的一致同意，所以它主要是一个对话的过程。我们希望能够通过这种对话，让你这个原本不同意的人能够被我说服，同意加入我的社会契约；反过来，你也可以说服我加入你的契约。但相互对话的前提是对话者必须同意共同的原则和机制，否则是无法对话的。如果我是个大老板，我为什么要把自己的财富给忘掉，加入你的“无知之幕”呢？因为加入的后果是显而易见的，“我”大概率变成底层百姓，肯定会支持瓜分我的财富。所以我一开始就不会同意加入你的“无知之幕”，所以我们的对话基础实际上是不存在的。归根结底，罗尔斯似乎并不真的指望我们能够通过自由自愿的过程加入社会契约，最后也和卢梭一样只能诉诸一种强制手段——“强迫无知”。

也就是说，如果你不同意罗尔斯的社会契约，那么他就可以简单地说你违背了他的“正义”原则。这不只是在政治上不可接受，而且在道义上也不可接受。那就对不起了，我们就顾不你了；我们还是建立我们的国家，这个国家以他的“差别原则”原则为基础，也就是说国家首先应该照顾最弱势、最底层的人。我个人并不反对这样的原则，我认为这种立场是可以接受的，尽管我个人未必接受。正如我一开始讲的，他和卢梭都是属于左翼，但是政治立场左右都是可以接受的。问题是，这是政治立场，不能上升到社会契约，右派是不会接受左派设定的“社会契约”的——如果只是左派接受，那当然根本不是什么“契约”。他和卢梭都把二者搞混了，把政治或立法原则（如平等或“公平”）当作契约原则。福利和税收只能是立法层次上的问题，西方国家制定的社会福利法或税法不都是法律吗？你可以对富人征收很高的税，但是不要把它上升到社会契约的层次，因为这样的法律是不可能得到所有人同意的，必须是多数人对少数人的强制。我们要理解，某些措施只有通过强制才能实现，因而要意识到这种强制本身的危险。所以，我们永远要保持一种谦虚和怀疑，不能说我的某个主张是社会契约的一部分，所以每个理性人都应该这么想；你不这么想，那就是你不公正或道德上有缺失。这样就不是说理和自愿接受，而是变成强制了；实际上是属于法律强制的事情，理论上却还要显得是自愿接受或理性命令的必然结果，这会变得很危险。

其次，罗尔斯的社会契约论并不总是如他所说的那么“正义”。卢梭的平等契约论已经被证明是很可怕的，可以轻而易举地变成“多数人的暴政”，如果法国革命很快变成“第三等级”的暴政。罗尔斯的社会契约论也存在同样问题，未必会像他想的那样照顾到少数群体的基本利益。就拿中国大学招生做一个例子，我记得刘瑜教授曾经用罗尔斯的“无知之幕”去分析中国大学的招生体制。我们知道，北京、上海这些高等教育资源集中的地方通过歧视性的录取标准，照顾本地户籍的考生、歧视绝大多数外地考生。“无知之幕”在这里很好使，因为你可以想象一下，如果你忘掉你是北京人或上海人，装作不知道自己的户籍在哪里，那么你大概率可能是外地人；在“无知之幕”下，“你”还会主张歧视性的招生标准吗？显然不会，因为那样对“你”不利。问题是，如果情况反过来，假设现在不是京沪歧视外地人，而是全国绝大多数省市歧视北京、上海或少数边远地区，这难道就更“公正”吗？这一样是不公正的，但是在这种情况下，罗尔斯的正义契约论就不管用了，因为“无知之幕”背后，既然“你”大概率是外地人，“你”会主张歧视，因为那样对“你”有利。因此，“无知之幕”并不是在每一种情况都灵验的机制。

事实上，“无知之幕”就是它的主要攻击目标——社会功利主义(utilitarianism)——的一个翻版。功利主义要求实现“最大多数人的最大幸福”，也就是让所有人的快乐和痛苦加起来，力求净快乐达到最大。功利主义的一个问题是需要“中立的旁观者”，他能知道所有人的快乐痛苦并实现不同人的快乐痛苦之间的通约。“无知之幕”背后的你我就是这样一个“中立旁观者”。“你”不是你，“我”也不是我，我们都是没有身份、没有记忆、没有个性的“全人类代表”。大学招生的例子可以帮助我们解释得更清楚一些：假设全国分两类地区，特权地区占考生人口10%，受歧视地区占90%。功利主义要算出什么样的招生标准能使全部地区的考生利益最大化，一般会要求取消歧视，因为它给占90%之多的考生带来了痛苦。“无知之幕”下的“你”其实就是全体考生的代表，“你”身上有10%是特权地区考生、90%受歧视地区考生。因此，“无知之幕”下的“个体”其实就是功利主义“众里寻她千百度”的“中立旁观者”，“正义论”得出的结果其实就是功利主义计算的结果。但正如《正义论》所批判的，功利主义计算结果显然不总是公平正义的。

最后也最严重的是，上述“无知之幕”下的“你”、“我”都打了引号，因为他们都不是真实的个体。罗尔斯的正义契约论和卢梭的平等契约论一样，都是一个理论虚构，因而都存在以“契约”之名用虚构绑架现实的危险。罗尔斯的这种风险并不比卢梭小，因为卢梭用虚构的“公意”湮灭了个体，罗尔斯则用“无知之幕”消退了一切个体的真实差异，并把每个实在而多样的人变成全同的“孤子”：“你”=“我”，我们都是一模一样的“全人类代表”。在这样的“无知之幕”背后，“你”是谁？“我”是谁？一个模子出来的“你”和“我”讨论“契约”还有什么意义？事实上，如果有任何契约的话，它不是在我们之间达成的，而是在“你”或“我”内部达成的。“自己”和“自己”达成“契约”有任何意义吗？罗尔斯的理论之所以没有像卢梭那样在法国以外的落后国家产生那么大危害，并不是因为它的方法论错误更少，而是因为它的雄心更小——它只是要为发达国家的福利制度辩护，而发达国家几乎都是宪政民主国家。宪政民主制度限制了任何方法论错误的危害。

由此可见，在霍布斯、洛克、卢梭、罗尔斯四种契约论中，后两种平等和正义契约论是不可支撑的，剩下可支持的只有自由契约论。当然，这并不表明平等不重要。自由契约论会面临挑战，因为自由会产生不平等，而如果一个社会太不平等了，还有可能形成一致同意的社会契约吗？这确实会很有难度，但我还是认为不见得不可能。毕竟，经济并不决定一切，经济地位悬殊的人群未必不能对平等政治地位等契约原则达成共识。

五、回归真实的社会契约——实验怀疑主义的契约观

上面批判了两种虚构的社会契约。下面就来看看，我们如何建构一种真实的社会契约。真实的社会契约必须建立在经验主义与怀疑主义基础上，否定绝对真理的任何论断，主张治国只能是一个不断试错的渐进改良的试验过程。

1.         霍姆斯的言论自由理论

我这里引用美国最高法院大法官霍姆斯在1919年的一个很著名的判例。[4] 这个案件很有影响，主要是因为霍姆斯的反对意见(dissent opinion)，也就是少数(minority)意见；多数意见是判决结论，和霍姆斯相反。这个案件本身是关于言论自由，美国左派（共产党）的言论自由。相对于当时风起云涌的左翼工人运动，霍姆斯显然是一个“右派”，但我们要学会欣赏他的哲学：我不认同你的立场，但是我承认你的言论自由。正如中国当下也有很多左派一样，我们显然不认同他们的立场，但是仍然要给他们言论自由，而这种言论自由是他们的权利，而非任何意义的施舍。大家经常引用伏尔泰的那句名言，我不同意你的每一句话，但我誓死保卫你的言论自由。其实这句话体现了一种居高临下的姿态，好像你说的明明就是错的，但我还是“大人有大量”，能够容忍你的胡说八道。言论自由要求你站的立场应该和他平等，因为你并不知道你一定比他更正确——当然，你自信正确，就和他一样，但实际上他也有可能是正确的。所以，我们必须要容忍不同观点。这就是霍姆斯所表达的基本观点，那就是捍卫言论自由。他的少数意见虽然在这个案件中没有约束力，却是言论自由领域的一块里程碑。其中他还提到“思想的自由市场”这个概念，我们现在也经常提。霍姆斯的意思是，某一个观念究竟是正确还是错误，不应该由政府来钦定，而是应该把它放在思想的自由市场当中，让广大听众在经过自己的独立思考之后对它作出评判，就和经济领域生产什么、生产多少不应该由政府决定，而是应该由市场也就是消费者决定一样。无论在经济领域还是思想领域，消费者（思想观念也有消费者）的集体判断都比政府更靠谱。

他紧接着讲，宪法就是一场试验，就如同任何生活都是一场试验一样，因为我们不知道自己的未来会是什么。譬如我不知道我的一个讲座或一篇文章会对社会产生什么影响，也许什么都不会发生，也许会发生什么；任何的一件大事或小事都会以我们不完全确定的方式，对我们的未来产生影响，所以每个人的生活都是一场试验，整个国家那么多人的生活更是一场前途未卜的试验。所以霍姆斯说：“每年每月，我们都不得不把命运压在对未来的预见之上，而这种预见必然是基于不完善的知识之上。”我们无法确信某个预见是对是错。霍姆斯在这里用了wager这个词，意思就是赌博。治国其实跟一场赌博差不多，也可以说是一场“豪赌”，因为我们并不知道这部立法一定应该制定成这样，因为每一部立法在制定的时候，肯定会基于当下以及历史上发生的事情来决定什么是最佳方案；我们肯定希望它在将来能够收到最好的效果，但是到底会是什么样的效果？它还没有实施，我们不可能知道。所以国家统治必然建立在这样一种内在的不确定性之上。

图4：提出“思想自由市场”概念的霍姆斯大法官

我把霍姆斯的经验主义、怀疑主义和实验主义世界观简称为“实验怀疑主义”(skeptic experimentalism)。正是因为在经验实践中有怀疑，所以我们不得不采取实验主义的态度。我们对于某个具体的政策——左的也好，右的也好——或许永远不会达成共识，但是我们或许能够对建立在怀疑主义基础上的实验主义认知框架产生共识。在实验怀疑主义的认知基础上，我们对于要形成一部什么样的社会契约、它的基本框架是什么、有哪些基本内容形成共识。也就是说，我们可以把自己的命运放心地委托给一个国家，因为这个国家的决策经过了我认可的程序；经过这个程序以后，无论得出什么样的政策，我现在就可以承诺我会心悦诚服地接受。我并不因为这部法律跟我的意见相左或者利益相悖，而会通过积极或消极的方式去抵制它。尽管我仍然可以公开表示反对，因为我的言论仍然是自由的，但在行为上，我作为公民必须守法。

这二者并不矛盾。我可以继续批评，公开反对某部法律，譬如增税或减税；事实上，任何法律在获得多数同意的同时都必然会有反对意见，但我可以同意的是，它仍然是一部正当的法律，因为它是经过我认为正当的制度和程序制定出来的，尽管它的某些规定对我不利或者我不认同；但是我会接受这个结果，我会心甘情愿地去服从它。归根结底，我认可这个国家的制度；在这个制度之下，绝大多数制定出来的法律都会保障我的基本利益，对我的自由、安全、健康有利。至于个别法律对我不利，那是我生活在一个宪政民主体制下所必需付出的代价。这个社会不可能什么利益都由我占，什么好处都由我得；我也要付出一定的成本，而少数对我不那么有利的法律就是我在宪政民主大框架下必须付出的成本。如果没有这个框架，我要付出的代价恐怕比此大得多，我不仅没有选票、不能说话，而且我会受制于一个不受制约的权力制定出来的各种不合理管制，我的房子可能被强拆，甚至以莫须有的罪名失去人身自由……所以权衡利弊，我愿意接受一个建立在社会契约基础上的宪政民主框架，尽管我也会为此付出少许代价。

这个框架就是霍姆斯的实验怀疑主义，其中的关键要素是周期性的民主选举。为什么一定要选举民主？在某些情况下，独裁体制是否更有效率？我们可以花很多的时间去争论这些问题，什么样的决策机制既有效率，又能让犯错的概率最低。这种机制必须具备一些特征。首先，它是多数主义的，因为按照孔多塞定理，毕竟多数人犯错的概率比少数人更小。当然，这不意味着多数人不会犯错。治国不是一锤子买卖，说我们今天就要在这里决定这个国家今后要有一部什么样的法律；这部法律必须十全十美，不然我们就不走出这个房间。这是不可能的。遇到某个节点，发生了某一个事件，譬如说新冠病毒大规模流行了，而我们在疫苗方面的法律是一个空白，那就必须赶紧制定关于疫苗的法律。什么样的法律才能既鼓励研制新疫苗，又有一定的质量控制，有效防止疫苗的副作用？我们肯定要基于现有的知识和经验，通过自由的辩论去探讨什么是我们目前认为最好的法律。但是我们不可能无休止讨论下去，必须赶在某个时间点制定出来，疫苗法就生效了。当时，我们大多数人认为它是最有效的法律，但实施一段时间以后，很可能发现它存在这样或那样当初没有预见的问题，那就再回来修改这部法律。任何法律都不可能十全十美，都必然存在各种瑕疵甚至缺陷。硬要说基于“不完全知识”制定出来的法律代表绝对正确的“公意”，那只能是胡扯。

现实当中，我们的日常生活好比一条滚滚流逝的长河。在某一个时候，突然需要一部新的法律出台；或者突然发现原有的法律有这样或那样的问题，所以必须修改；或者说在某一个重大的结骨眼上，这个国家的许多人认为有必要制定一部新宪法，或者发现宪法有一处空白，必须要修宪——宪法没什么特别的，就是一部特别的立法。这个图景就是我们社会契约的一部分，它是我们对社会和国家治理模式的基本认知，贯穿了文明社会政治实践的整个过程。它要求某种模式的周期性选举民主。当然，具体什么模式，我们很可能会有分歧，但是我们必须对选举的某些底线要求形成共识，譬如选举是周期性的，必须是真实的，对每个人都是平等的，选民与候选人必须能自由交流……这些是基本标准，不符合其中的任何一条都不能称之为是“选举”。至于具体怎么选，到底是采用德国式的比例代表制，还是采用英美的一员选区制？碰到这类具体问题，我们会有分歧，但没有关系，分歧还是由符合大原则的决策机制——多数决——解决。譬如我认为比例代表制更好，但是多数人却认为选区制更好，那我可以接受选区制，因为它也符合周期性普选的基本要求，只是我认为不是最佳(optimal)而已，而我的认知也未必全对。因此，周期性选举民主的大原则确定之后，什么都好办了。

2.         政治自然法的天道报应

当然，也不是说有了多数主义民主就万事大吉；只要是民主决策，什么都能规定，做什么都行。民主还是有一些基本底线不能突破，这是为什么我们把建立在社会契约之上的框架称为“宪政民主”，而不是简单的民主。换言之，它是一种“有限多数主义”(bounded majoritarianism)，不能突破基本权利和法治的限度。基本自由是一个“开放清单”，[5] 包括思想与信仰自由、言论自由、反歧视等。任何侵犯基本自由的多数决定无效。最后，民主立法还要以法治的方式得到实施，而法治包括分权等基本要求。三权分立也好，五权分立也好，政府权力必须要得到适当的分配；如果权力过度集中，就不可能有法治了。法治至少要求司法独立和行政中立，行政中立也就是依法行政。对于多族群国家，行政中立要求公务员、警察、军队必须有适当的族群人口构成。本文不能展开讨论这些问题，但这类问题在包括中国在内的很多国家都没有解决，严重影响了这些国家的社会稳定。

以上列举了社会契约的几点最关键的要素，我把这些要素合起来称为“政治自然法”，因为它们对于一个国家的长治久安是如此至关重要，任何一个国家违背其中任何一条都会遭到严重报应。这是中外各国历史经验教训反复证明了的铁律。在一个理想社会，每个人都能同意并遵守以上“天条”，社会必将繁荣稳定。可惜在现实世界，这样的社会是不存在的；任何一个社会都会有些“一根筋”偏要离经叛道，拒绝达成社会契约。在幸运的国家，多数人能自觉或不自觉遵守政治自然法，剩下少数人掀不起大风大浪；但不幸的是，迄今为止，多数国家不是那么幸运的，生活在这些国家的大多数人不在乎什么社会契约，或者说觉得在乎了也没有用，不如不在乎，因而社会契约并不存在。还有许多国家“有宪法无宪政”，宪法里明明规定了言论自由、信仰自由、反歧视等契约原则，却是摆着好看，根本不当回事，等于不存在。不存在也没关系，后果是存在的；所谓“天网恢恢，疏而不漏”，人会为了自己的愚昧或邪恶遭到政治自然法的报应。

有后果也没关系，因为上天会不断给我们改邪归正的机会。事实上，这个机会完全掌握我们手里。当一个国家的人民醒悟了，多数人愿意达成社会契约并遵循政治自然法，他们随时都可以这么做，而效果是立竿见影的。换言之，现实世界当中，确实没有哪个国家是像经典社会契约论那么说的，先有契约，再有国家。好像在某一个神奇时刻，一个民族突然觉悟了，人民之间相互商量，真的签了一部契约，决定要建立什么样的国家……这种神奇时刻是不存在的，几乎不存在。可能唯一的例外就是美国的“五月花号”，当时载了一百多人，搁浅在马塞诸塞的一片荒地。因为只有一百多个人，人很少，户主们代表全体人签订了一个《五月花号公约》。这可以算是绝无仅有的例外。

绝大多数国家所谓“建国”的时候，连契约的影子都没有，之后当然是历经各种折腾。不幸运的国家会一直折腾下去，折腾到亡国也不明白怎么回事。比较幸运的国家在经历折腾之后醒悟了，逐步形成了接受社会契约的多数人。所以确实如休谟所说，社会契约也不是一个一锤子买卖，不是一锤定音的东西。一个国家足够幸运的话，通常是在立宪甚至日常立法和政治过程当中不断形成的。有时候契约原则的形成不是那么明显的，我们没有意识到自己是在签订一个社会契约。譬如说我们原来是不宽容不同意见的，但是通过激烈的互怼，最后谁也没能说服谁，但是这个过程让我们都学会了包容不同观点。我仍然不同意你，你也不同意我，但是我们都尊重对方的言论自由。这就表明我们彼此之间形成了一个契约原则，尽管我们一开始并不是冲着社会契约去的，也没有真的签署一个什么东西，但是我们在言论自由这个契约原则上形成了一个默契。

对于绝大多数的国家来说，社会契约是一个所谓的“反刍”过程，不是契约在前、宪法在后，然后再行宪并制定各类法律这么一个线性的过程，而是一个循环的过程。一般是先有一部宪法，很多国家的宪法听上去都很高大上，因为其中的规定体现了社会契约和政治自然法，但是往往没有用，尤其在不发达国家。即便像美国这样的发达国家在立宪的时候，宪法规定其实也比宪法的本质看起来更进步。1791年《权利法案》（前十条修正案）通过之后，它的宪法条文就已经很不错了，但是它的立宪主体是相当少数的“白富男”——白人、男性、有产者。按这三条标准切几刀，参与立宪的可能1/4的人口都不到。当然，财产限制不多久即取消了。再到后来，经过1860年代内战，黑人的枷锁被打破。到了1920年代，妇女开始有联邦选举权，开始参政议政。其实即便经过内战，他们名义上有这样那样的权利，实际上行使不了。直到1950-60年代民权运动，制度性的歧视基本上扫除，平等观念也慢慢融入到社会当中，更多的白人也学会更加包容，以平等的眼光看待不同性别和族群。到那个时候，你才能讲宪法当中的很多规定有实际意义了；原来其实都是僵尸条文，只是通过了，但是没有多少意义，至少对于某些人群是这样。

因此，立宪和立约是两个相互渗透、共同生长的过程，立约比立宪还更重要一些。光有宪法规定是没用的，只有当公民认真对待这些条款并相互之间作出承诺，宪法僵尸条款才会慢慢被赋予生命。这就是一个实验主义社会契约的意义所在，它的根本是建立在方法论个体主义而非整体主义基础之上。如果是建立在整体主义基础上，“社会契约”被用来搞各种“阶级斗争”，这种伪契约还不如不要。

来源时间：2022/2/3   发布时间：2022/2/3

旧文章ID：27047