作者：童之伟 来源：FT中文网
我是研究宪法的，对国际法知之甚少，但最近读了些评论南海仲裁案裁决的文章，对其有了些断断续续的学理思考。我简要记录了些思考并发表出来，供对这个问题有兴趣的读者参考。
一、南海案裁决是单纯的废纸，还是既是废纸同时又是别的什么东西?
按中国政府的立场，正文长达501页的《2016年7月12日南中国海仲裁案裁决》完全是废纸。如此定性该裁决也许是有根据的，但剩下的问题在于，这裁决除了是废纸之外，同时还会不会是别的什么东西?可不可以说，这裁决既是废纸，又不仅仅是废纸?如果不仅仅是废纸，那它到底还是什么呢?
关于事物或现象的属性问题，我忽然想起了毛泽东关于“帝国主义”、“反动派”的一些论说。1946年8月6日，毛泽东在和美国记者的谈话中提出：“一切反动派都是纸老虎。”应该说，毛泽东这个论述在当时是不全面的，后来招致了苏联领导人的批评。但正是苏联领导人的批评促使毛在1958年对这个问题做了追加论述。
在追加论述中，毛泽东承认，帝国主义和一切反动派也是“真老虎，吃人，成百万人成千万人地吃”。他随后总结说，实际上帝国主义和一切反动派都有“双重性”：“是真老虎又是纸老虎”;“从本质上看，从长期上看，从战略上看，必须如实地把帝国主义和一切反动派，都看成纸老虎。从这点上，建立我们的战略思想。另一方面，它们又是活的铁的真的老虎，它们会吃人的。从这点上，建立我们的策略思想和战术思想。”
我以为，正是按照毛泽东思想的上述相关逻辑，中国在指出仲裁裁决是废纸的同时，还应该寻找它另外的属性，至少是该仲裁裁决之“双重属性”中“废纸”之外的另一重属性。这也是全面看问题和实事求是认识问题的要求。
二、南海案裁决的另一属性可否定位于国际法司法文书?
或许正因为中国只看到南海案裁决作为废纸的属性，没看到它另外的属性，中国才无法在自己的话语与自己的行为之间形成正常逻辑联系，从而难以对其做必不可少的学理解说。
例如，中国指称仲裁庭裁决是废纸，似乎对其极其不屑;但同时又在国家层级动用政治、军事、外交、文宣、统战等手段对其作出回应或回击。但转念一想又困惑丛生：国家一度需要花费如此高昂代价全力应对的东西，客观上难道真的只不过是一堆废纸?这不可能。但中国官方言与行之间的落差何以如此巨大?
关于对敌手轻蔑程度与己方回应行为的关系，鲁迅说得再清楚不过：“‘无毒不丈夫’，形诸笔墨，却还不过是小毒。最高的轻蔑是无言，而且连眼珠也不转过去。”这应属常识和常理。所以，中国若真将南海仲裁裁决视为单纯的废纸，国家最高和较高层级就都不会提它，或完全懒得理它，无论如何，绝对不应做出国家层级的大动作反应。这让人感觉中国政府自己用行动否定了自己口头的公开说法。
另外，将裁决视为单纯的废纸，很大程度上脱离国际社会的实际，对内对外均无法建立令人信服的论述。例如，中国说裁决是废纸，只是基于自己的经济和军事实力，并非国际社会的共识，而目前主要谈论的恰恰是规范国际社会成员行为的国际法问题。中国说它是废纸，可国际社会不少人并不这么看。
可以说，该裁决对中国利益的影响一定是负面和长期的，说它是废纸实际上是情绪化、无根据地否认了其负面影响的存在。但实际上，该裁决的负面影响是中国无法完全回避的，其存在与否更不可能完全以中国的意志为转移，例如：中国与东盟或菲律宾、越南等国谈判，对方一定会将其作为主张权利的重要根据或谈判的重要砝码，对此，中国必然会因此而多少付出一些代价;中国与外国签订涉及仲裁内容的开发合同，对方一定会关注裁决相关部分的定性，要求提供对价;外国舰机很可能根据裁决关于低潮高地的定性，在他们选择的时机内，将飞机、军舰驶入填岛形成的人工岛12海里范围以内的水域，借以否认其领海性质等等。
那么，南海仲裁裁决除“废纸”属性之外，还有什么属性呢?我猜想，那另一个不可忽视的属性，就是国际法司法文书。
若继续在毛泽东的话语体系下表达思想，似乎可以这样说：看到南海案裁决的废纸属性，使中国有了应对该裁决的战略思想;但看不到仲裁裁决的国际法司法文书属性，导致中国在应对该裁决方面只有战略思想而没有相对应的策略思想和战术思想，而缺乏策略思想和战术思想的战略思想是空洞的。
或许正因为只把南海案裁决看成废纸，没有将其同时视为国际法司法文书，中国官方才会只用几分钟，或几百几千字、至多2万字来回应仲裁庭超过500页的裁决书。而且，迄今所有回应内容都是政治性的，而不是法律性的，没有具体从事实认定和具体法条适用的角度做针锋相对的辩驳。
三、“兵来将挡，水来土掩”，还是“兵来土掩，水来将挡”?
按毛泽东的相关逻辑径路，对南海案裁决，中国只有既看到其废纸属性，又看到它的国际法司法文书的属性，才能形成应对相应危机的正确策略思想和战术思想，并具体落实藐视该裁决、让其最终成为废纸的战略思想。否则，中国将会方寸大乱，举止无所依托，言行失去应有的针对性和效用。
古人云，“兵来将挡，水来土掩”，讲求的其实是具体问题具体对待，回应具有针对性，一物克一物，一物降一物。要按照这种普遍有效的方式应对南中国海裁决，中国必须承认它的双重属性，即承认它不仅仅是废纸，而且也是国际法司法文书。
正因为中国一开始就将该裁决仅仅视为废纸，才一直使用政治方式应对它：发表各种谈话，发布各种反映中国政府立场的信息。做文宣操作，包括在纽约时代广场做南海广告等等。这些应对方式都不乏其正面意义，特别是在促进普通民众对官方处理该案方式的理解和谅解方面。但如果从国际法的角度看，这些应对方式都是不专业的，无论如何都不可能产生否定仲裁裁决的效用，哪怕仅仅在道义上。因为，政治的归政治，法律的归法律，两者有联系更有区别。法律问题只能遵循法律的方法或思路处置才会产生预想的效果。换句话说，就是“兵来将挡，水来土掩”，不可错位，搞成“兵来土掩，水来将挡”。
这里就有个“兵来土掩，水来将挡”，用政治乃至商业方法应对南海裁决的实例，即美国纽约时代广场“中国屏”广告牌播放的南海广告。据反映官方立场的媒体报道：自7月23日至8月3日，位于曼哈顿核心地带的时代广场2号楼的“中国屏”正以每天120次的频率密集播出这部3分12秒的视频广告。
这种法律问题政治化、进而商业化处理的做法到底效用如何呢?在纽约时代广场花费巨额资金租商业广告板做抗议南海裁决的政治宣传，不能说完全没有一点正面宣传效果，但效果或性价比一定不会太高。如此播放12天广告，应该会以美元十万为单位计算总耗费，但其产生的综合效用，极有可能不及在美国主流网站上发表一篇言之成理的网文。因为，原本用于商业吆喝促销的简短视频广告，完全不适宜于在国际法领域。主要原因如下：
(一)一部时长3分钟多的宣传片，信息量极为有限，除“展现南海诸岛的秀美风景”之外，说出的不过是几句结论性话语或宣传口号。这不紧不慢说出的几句话，绝对不可能像相关媒体宣称的那样，“清晰讲述了中国最早发现、命名和开发利用南海诸岛及相关海域的历史，并逐步确立了无可争议的主权和相关权利，展示了充分的历史和法理依据。”毕竟，这部广告只有3分12秒。
(二)在时代广场那个路段，我估计一天中只会有极少数人会仰望3分12秒，看完高悬于那个广告板第二格上的南海广告。去过那里的人都知道，时代广场并非天安门广场意义上的广场，而是位于百老汇大道与第七大道汇合处从西42街到西47街绵延达6条街的一片商业区域。这个商业区域内存在大量广告，新华社租的那个广告区位虽然较好(并非最好或次好)，但由于广告板面积所限以及人的目力所限，六条街中能有一条街的游客能看清它就算不错了。本人曾先后数十次经过那里，今年7月中旬还在其中的尼克博克酒店(Knickerbocker)下榻两天，并刻意去新华社广告牌下体会过其宣传效果。我估计，除上班族路过外，每天能关注并盯着南海广告看一分钟以上的人，至多也就百十人，而且几乎多数都是中国游客。因此，其广告效果可想而知。
(三)即使有人坚持看完那个广告，他/她能看到的也不过是几句结论或口号，并无法律意义。在美国这样一个法治社会，民众从小就接受拒绝简单化结论或口号的教育，且普遍比较了解司法案件中认定事实和适用法律的复杂性和专业性，所以，用3分多钟广告词对他们宣讲中国对于南海案的立场，效果即使不是完全没有，那也只能聊胜于无。
另外，或许更糟糕的是，南海广告发布者未经当事人同意，在视频广告中按自己的需要展示了英国国会Catherine West议员的影音片段。而此片段暗示Catherine West议员对南海问题所持的态度，却有悖于她的一贯立场。日前Catherine West议员已在英文媒体公开表示：“用这些镜头暗示我支持中国对南海诸岛的现行做法，我是不高兴的。”(http://qz.com/743256/a-uk-lawmaker-is-surprised-to-find-herself-in-a-times-square-video-about-the-south-china-sea/)这表明了具体主事者严重缺乏法律意识。仅仅从诸如此类的反映看，此广告在国际影响方面就有所失分，甚至可能得不偿失。
该广告还给人以中国有权去全球万众瞩目的仲裁庭应诉答辩而不去，放弃制度化权利和利益，却在仲裁作出后再花钱买话语权的印象。因而，难免让持续关注南海案进程、结果和后果的人士感到莫名其妙。
所以，用诸如此类文宣方法应对国际法领域的挑战，很不得法。在纽约城市大学执教多年的Pin Xu教授在微信上对此评价道：“在时代广场做这样的广告，只能用两个词描绘：ignorant and pathetic(愚昧和可悲——引者)。”我觉得这是很中肯的评价。
四、假如可以从头再来，中国该怎么做?
很可能有人会说，现在提出和谈论“假如可以从头再来”的问题，岂不是要做事后诸葛亮和马后炮!不能这样说，任何正常国家都会在事后总结其领导层治国理政或应对危机行为的经验教训。
同时在上海和芝加哥两地执业的学者型律师黄正东博士在微信群里写道：“如果在仲裁案刚开始时就集合中国一流国际法海洋法学者，花钱(其实无论怎么花也比不上送给为中国说话的一些国家的经济援助的零头)聘请欧美顶级国际法海洋法学者和律师，组成超一流‘梦之队’辩护团队，那效果一定不一样。光是仲裁庭组成、管辖权等程序问题就要闹腾很久很久。坚持抗争中国就有很大机会在程序和实体法上占据主动，或与对方实现双赢。”
黄律师此论客观上在法学界具有相当代表性，对此我做两点评价：一是有道理，二是反思还应更深入。说有道理，是因为不仅该案原本确有黄律师所说的法律空间，还因为基于实力和国际地位中国远超菲律宾这个事实，中国有很多可以与对方折冲樽俎的经济政治资源可资运用，中方若应诉并全力以赴，菲方在仲裁案久攻不下、国内政治力量组合重新洗牌之后，接受中方要求撤案并通过外交谈判解决争端的可能性是很大的。
但为什么说反思还应更深入呢?我觉得，如果在时间上超越菲方提起仲裁后的具体操作，全盘反思我们应对该案的历程，或许更有现实和学理意义。
作为认识前提，我们不能不看到：(1)在国际社会很多成员或与中国在南海有利益冲突的各国看来，“九段线”和与其相联系的权利主张中，有些只是中国的声索对象，其中包括1996年全国人大常委会在作出批准《联合国海洋法公约》的决定时所做的声明中重申的、由《领海及毗连区法》第2条所列各群岛及岛屿中的西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛等群岛、岛屿或其一部分;(2)中国于1982年签字、1996年批准的《联合国海洋法公约》，实际上有损于“九段线”的国际法地位(前者的国际法地位和规定显然优于九段线及其体现的权利主张)，同时批准《联合国海洋法公约》也为其在实施过程中改变中国上述群岛、岛屿的法律地位打开了通道;(3)本自然段上述两方面情况和《联合国海洋法公约》内容和中国国际地位决定了，中国与南中国海周边国家发生主权争议及与其相关的利益冲突时，谈判解决对中国有利，司法解决对中国不利。
清楚了以上背景之后，再思考“假如可以从头再来，中国该怎么做”这个问题时，答案就比较顺理成章了。下面按顺序简述要点：
(一)在与菲律宾的关系中，2013年初及此前，中国就应尽力避免使对方产生将争议提交国际海洋法司法机构解决的意向和决心，应把利益冲突的激烈程度控制在双方都认为可以通过外交谈判解决的范围内。在具体问题上，不应让战术性成功的诱惑来损害战略性利益。
(二)在知悉菲方存在试图把争议提交到国际海洋法司法机构审理的意向时，中国应一方面努力劝阻、谈判，做必要让步，争取通过外交谈判解决纠纷;另一方面聘请一批世界最顶尖的国际海洋法律师，做好应诉准备。
(三)常设仲裁法院在受理菲方诉讼并登记后，国务院或外交主管部门应该向全国人大常委会报告。菲律宾控告的是中国这个国家(Philippines v. China)，而中国人民行使国家权力的最高机关是全国人大及其常委会，凡处理可能涉及国家重要利益的事项都应该及时报告全国人大或其常委会，请其知悉并至少在其专门委员会层面讨论和表达相关意向。人大制度是宪法规定的我国根本政治制度，不能只停留在口头上和文件中，全国人大及其常委会要实际运用职权。
(四)中国应通过新闻媒体向社会充分披露信息，鼓励社会各界尤其是法学界自由讨论南海仲裁的应对方略，鼓励从不同角度、正反两方面充分发表意见，集思广益。任何级别的领导人，个人见识都是有限的，学识智慧与官阶并无必然联系。充分的言论出版自由是执政者治国理政智慧的无尽源泉，在应对南海诉讼问题上也应是这样。
(五)南海仲裁案程序阶段，中国应该参与，且应参加仲裁庭组成人员的确定，尤其应指定一名中国充分信任的仲裁员、最好指定中国公民进入仲裁庭，并参加仲裁规则的制定;同时像前述黄正东律师所主张的那样，在世界范围内聘用最强律师团队，力争在第一阶段产生积极的成果。
(六)在仲裁案第一阶段的审理过程中，中国如果在管辖权问题上失利，那么确应退出，不参与不承认实体阶段的审理及其结果。但中国政府仍应在仲裁庭外全力以赴，通过自己指定的仲裁员替自己发声，并以国家之力支持中方指定的仲裁员撰写分量不少于仲裁庭多数意见的反对意见。
如果遵循上面所谈及的径路做了，中国即使在案件的实体审理中不能胜诉，从国际法角度和南海案裁决的角度看，所失应该也会明显少一些，特别是在争取将太平岛定性为岛而非礁这个问题上，应该是非常有可能的。更重要的是，这样会相对改善中国在后续谈判交涉过程中的法律地位和道义基础。
五、中国该如何应对南海仲裁案裁决?
这里谈论应对南海案裁决问题，仅基于法律学者的视野和学术研究的立场。
国际上要办成事，一是要有相应实力，二是要有法律根据或道义基础，二者缺一不可。所以，既不能对“主权在导弹射程内”等鲁莽说法太过于当真，也不能太相信合法有理能走遍天下的乐天言论，有足够强大的实力，人们至少可以获取和保住正当的利益。靠强力可以夺取或保有一些东西，但它不是法律制度的产物，会被邻居和主流社会认为是不正当的，因而也不牢靠;有法律或道义根据，不一定就能保住已经获得的利益，但它会在日后自己有实力或力量组合格局于己有利时，为夺回失去的利益奠定法律或道义的基础。
中国应对南海仲裁案裁决，学理上还是应基于前述两重性的定位。一方面，视其为废纸，毫不含糊地宣称不承认不执行;另一方，中国又不能不跟国际社会的不同成员、包括主权利益同中国对立或竞争的成员打交道，因而事实上不可能不默认该裁决确认的某些标准。试想，若南海利益相关各国中若有些坚持以该仲裁裁决为基准解决分歧，我想此时中国绝对不会因此就与他们断交，而是一般来说会与他们继续谈判，此时谈及的内容和达成的协议绝对不可能完全排除一些接受裁决确立的某些标准等内容。
在与其它国家的关系中，对待南海裁决的态度，显然不可能完全以中国自身的意志为转移。所以，在毛泽东所说的策略和战术层面，中国完全不将南海裁决当作国际法司法文书看待是不行的。因为，若不认真对待和研究它，中国将其视为废纸的战略目标就会落空，甚至谈论它时都只能空对空。当然，从政治上用意识形态语言简单否定南海案裁决或针对其喊口号做广告，也没有什么不可以或不应该，但国家事务决策参与者们心里应该明白：这在法律上即策略和战术层面，几乎无损那裁决一根毫毛。
所以，中国不仅要在战略上将《2016年7月12日南中国海仲裁案裁决》视为废纸，更要直面该裁决的客观属性，正视该裁决给中国在南海的利益带来长期负面影响的可能性。因此，中国有关部门或机构很有必要组织研究力量，争取拿出不少于501页的过硬研究成果，运用事实、证据，根据国际法原则、习惯和文本对该裁决逐条逐项进行针锋相对的批驳，证伪对方的观点，提出自己的主张，并将这些成果翻译成几种主要外文发表。另外，中国也应该鼓励针对该仲裁裁决具体谬误的单项研究，并支持将研究成果以学术论文的形式发表在欧美主流法学期刊、特别是主流国际法期刊。
法和理是相通的，仲裁裁决对中国不利，中国官方或许有可能通过加强国际法研究对南海仲裁案的法律损失有所弥补。当然，理是客观的，学术只能起揭示作用，只有存在的东西才能被揭示出来。从这个意义上说，研究的作用也不是无限的。
还有，中国决策层应力避民粹化行为倾向，对国民说实话，尤其要以适当方式告诉国民，“九段线”及相关权利主张中有些只是中国的声索。这样，当中国的声索内容中某些部分落空时，执政者才不至于被已经为民粹主义情绪所冲昏头脑的那部分民众咒骂为卖国。为此我主张具体区别对待“九段线”相关主权议题:政府一如既往，坚持“九段线”及相关权利主张;一般出版物和教材讲清楚各国对南海的主权声索内容及其交错重叠情况，以及需要通过外交谈判等方式解决冲突的前景。
以上言及的，可能基本属于直接应对南海裁决的方式方法，而更重要的应该是在该裁决之后的时代中国如何在南海实现利益最大化的方向性政策性问题。在这个层面，我相信中国做到以下三点至关重要：
(一)在国际法，尤其是《联合国海洋法公约》框架内谋求中国利益的最大化。这要求中国更多地关心南海利益分配的正义性而非仅为份额。这里所谓正义性，就是按国际社会既有的、中国也已接受的利益分配规则，各方都得到自己应得的那部分利益。
(二)以符合时代精神的方式运用国家实力。今日之中国身处一个虽留不少强权政治遗迹，但却日益法治化的国际社会，其基本特征是：凭实力争抢早已不是正当的利益获取方式，利益分配必须按参与者法律地位平等和双方或各方同意的游戏规则进行。当然，实力依然是影响利益分配的最重要因素之一，但它只能在既定规则允许的限度内加以运用，至于具体如何运用，则完全取决于掌握权柄者的智慧。
(三)协调内政与外交，在致力于保障和尊重公民基本权利的基础上凝聚中国社会对南海问题的共识，同时进一步缓和中国与南海周边国家以及在南海有重大利益的相关国家之间的关系;以在国内按照宪法落实民主法治的方法，确保国家对南海的策略性战术性行为在任何情况下不会不知不觉地损害中国自身的战略利益。
(注：作者是华东政法大学宪法学教授。本文仅代表作者个人观点。)
来源时间：2016/8/4 发布时间：2016/8/3
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